Revista TCE - 11ª Edição

Inteiro Teor 148 ção expressa a que se promova contratação direta exclusiva de MPE, por dispensa licitatória, ressal- vadas as hipóteses dos incisos I e II do artigo 24 da Lei nº 8666/93. Em regra, inexistindo lei especial, à matéria ha- veria de ser dispensado o tratamento geral conferi- do pela Lei nº 8666/93, norma geral de licitações, naquilo que não confrontasse com os demais pre- ceitos da LC nº 123/06. Como se sabe, nos termos do inciso IV do ar- tigo 24 da Lei nº 8666/93, quando a licitação é convocada e não aparecem interessados (licitação deserta), torna-se dispensável a licitação e a Ad- ministração pode contratar diretamente, contanto que motivadamente demonstre existir prejuízo na realização de uma nova licitação, e desde que sejam mantidas as condições constantes no instrumento convocatório. Embora esse seja o procedimento legalmente previsto para os casos de licitação deserta, sua exe- cução nas licitações exclusivas para MPE encontra expressa vedação no disposto no inciso IV do arti- go 49 da LC nº 123/06, que assim prescreve: Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: [...] IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de mi- croempresas e empresas de pequeno porte, aplican- do-se o disposto no inciso I do art. 48. Desse modo, a primeira resposta a ser dada ao consulente sobre esse tema é que é legalmente ve- dada a cotação, a contratação e compra direta ex- clusiva de MPE, por dispensa licitatória, em caso de licitação exclusiva deserta, não sendo impedido, contudo, de se valer da regra geral do artigo 24, IV, da Lei nº 8666/93, cotando tanto de MPE e demais empresas em geral, para fins de dispensa li- citatória, se assim entender ser o caso. Esclareço, assim, embasada nas lições do pro- fessor Jair Santana que “[...] o inciso IV do art. 49 da LC nº 123/06 não é impeditivo para a contrata- ção de MPE além dos casos de dispensa previstos a partir do inciso III do art. 24 da Lei nº 8.666/93 7 ”, mas tão somente de contratação direta exclusiva. Por outro lado, a resposta acerca de qual pro- 7 SANTANA, Jair Eduardo. Op. cit. , p. 14. cedimento deve ser adotado demanda, em regra, atividade reguladora de cada ente à luz de sua res- pectiva competência concorrente estadual ou su- plementar municipal, pois a legislação federal so- bre a matéria, como já dito, é silente, de modo que, sequer é juridicamente possível a aplicação subsidi- ária da legislação federal no caso, como previsto no parágrafo único do artigo 47 8 . Não olvido que o Decreto Federal 6.204/07, em seu artigo 8º, § 2º, preveja que se a licitação exclusiva restar deserta na cota reservada, ou seja, não se apresentar qualquer MPE no certame, “po- derá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanes- centes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado”. Entretanto, esse decreto trata-se de ato nor- mativo secundário, norma infralegal, de aplicabi- lidade restrita à União, não editado à luz do poder normativo legiferante concorrente em matéria de licitação e contratos administrativos (artigo 22, inciso I cc artigo 24, § 2º, ambos da CF/88), mas sim, à luz do poder regulamentar da União sobre matéria afeta à sua organização e funcionamento (artigo 84, inciso IV da CF/88). Desse modo, em respeito ao pacto federativo, que confere auto- nomia legislativa aos demais entes da federação, entendo incabível a aplicação direta do decreto federal aos demais entes, ressalvada a opção de cada qual pela aplicação do decreto, mediante ato normativo próprio. Assim, entendo que a adoção da solução preco- nizada pela consultoria não apenas não se mostra a mais adequada, como também levaria este Tribunal a invadir competência legislativa concorrente dos Estados e suplementar dos municípios de Mato Grosso. Diante, pois, da inexistência de norma geral da União acerca do procedimento a ser adotado no caso em que licitação exclusiva para MPE for declarada deserta, e diante da vedação de contra- tação de MPE por dispensa licitatória, neste caso cabe à Administração, à luz da discricionariedade e da razoabilidade administrativa, optar por realizar contratação direta não exclusiva de MPE, realizar novo processo licitatório geral, realizar novo pro- cesso licitatório exclusivo para MPE, tudo moti- 8 Art. 47. [...] Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquan- to não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento es- pecífico de cada órgão mais favorável a microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.