Revista TCE - 11ª Edição

Inteiro Teor 65 dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011, atentando, em especial, para o sa- lutar efeito do cumprimento desta nova regra sobre o novo Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudên- cia do TST, sem prejuízo de que a Segecex oriente as unidades técnicas do TCU nesse mesmo sentido. (grifo nosso) No que concerne ao momento de verificação da regularidade fiscal na constância da relação contra- tual (art. 29 c/c art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93), observa-se que deve ser realizada a cada pagamento efetuado pela Administração Pública. Neste caso, é importante citar a regulamentação da União (Ins- trução Normativa nº 02, da SLTI do MPOG, de 30/04/2008 4 ) que, em consonância com a juris- prudência do TCU, dispõe: Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado median- te a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedi- mentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) § 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigato- riamente acompanhada das seguintes comprovações: [...] II – da regularidade fiscal, constatada através de consulta “on-line” ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, ou na impos- sibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documen- tação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666/93. (grifo nosso) Por tudo que foi exposto, conclui-se que a Administração Pública deve exigir a compro- vação por parte do contratado, durante a execu- ção contratual e por ocasião de cada pagamento devido, o atendimento a todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na fase de li- citação ou de contratação direta, o que inclui a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista. 2.2 Da impossibilidade de retenção de cré- ditos devidos ao contratado em razão da não 4 Disponível em: < http://www.comprasgovernamentais.gov.br/pagi- nas/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-02-de-30-de- -abril-de-2008-1 >. Acesso em: 17 mar. 2015. comprovação de regularidade fiscal e trabalhista Inicialmente, observa-se que a possibilidade de retenção de créditos dos contratados pela Adminis- tração Pública poderá ocorrer sempre que se confi- gurar um potencial risco de ocorrência de prejuízos ao erário, a exemplo de custos com rescisão e nova contratação, perda de serviços ou investimentos em razão de rescisão, ocorrência de superfaturamento, risco trabalhista, etc. Nesse sentido, assim autoriza a Lei nº 8.666/93: Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do arti- go anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: [...] IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Nesse caso, por exemplo, poderá haver a reten- ção de créditos de prestadores de serviços junto à Administração quando o contratado não honrar suas obrigações trabalhistas perante seus emprega- dos. Isso porque, nos casos de inadimplência tra- balhista do contratado, a Administração Pública poderá ser responsabilizada subsidiariamente em processos de reclamações trabalhistas movidas em desfavor do contratado e do poder público, con- juntamente. Sobre essa possibilidade de retenção acautela- tória, assim já decidiu os Tribunais Judicias pátrios: Administrativo. Contrato administrativo de pres- tação de serviço. Estado. Responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Impossibilidade. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.Constitucionalidade. Retenção de verbas devidas pelo particular. Legi- timidade. 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitu- cionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administra- ção Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cum- pridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o emprega- do, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é le- gítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras