Revista TCE - 11ª Edição

Inteiro Teor 67 Ademais, a depender do estágio de evolução do cumprimento do contrato e dos custos inerentes à uma nova contratação, defende-se que a Adminis- tração deva analisar o custo/benefício da rescisão contratual. Talvez, sob o prisma da economicidade e efi- ciência, seja mais benéfico ao interesse público su- portar uma eventual e temporária inadimplência fiscal do contratado do que, simplesmente, romper a relação contratual sem avaliar os riscos inerentes à interrupção do contrato, principalmente quando a garantia e os créditos do contratado não forem su- ficientes para indenizar eventual prejuízo ao erário decorrente da rescisão administrativa. Essa avaliação deve ser realizada observando-se as circunstâncias de cada caso concreto e deve ser formalmente justificada junto ao respectivo proces- so administrativo. Dando suporte à medida excepcionalíssima acima apresentada, cita-se o seguinte prejulgado do TCE-PR: Acórdão nº 1356/08 – Pleno Processo n°: 25735-0/08 Entidade: Secretaria de Estado do Trabalho, Empre- go e Promoção Social Interessado: Nelson Garcia Assunto: Consulta Relator: Conselheiro Fernando Augusto Mello Gui- marães Consulta. [...] É possível que seja rescindido contra- to em virtude da não manutenção da regularidade fiscal durante a execução do contrato. Porém, a ad- ministração deve buscar adotar sempre a providência menos onerosa para si. Nunca pode ser retido paga- mento em virtude desse tipo de ocorrência. Corroborando as afirmações acima, no que tange à impossibilidade de retenção de créditos de fornecedor/prestador por motivo de não regulari- dade fiscal e trabalhista, desde que não haja indi- cação de prejuízos ao erário, é conveniente trazer à baila as seguintes disposições da Instrução Norma- tiva nº 02/2008, da SLTI do MPOG, que refletem o tratamento dado pela União à matéria: Art. 34-A. O descumprimento das obrigações traba- lhistas ou a não manutenção das condições de habi- litação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções. (Reda- ção dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obri- gações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identi- ficar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) [...] Art. 36. [...] § 6º A retenção ou glosa no pagamento, sem preju- ízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) I – não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) II – deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Na mesma linha de raciocínio é pertinente, também, colacionar a jurisprudência do STJ e do TCU sobre o tema: Administrativo e Processual Civil. Agravo regi- mental no agravo em recurso especial. Contrato administrativo. Descumprimento da obrigação de manter a regularidade fiscal. Retenção do pa- gamento das faturas pelos serviços já prestados. Impossibilidade. 1. O entendimento dominante desta Corte é no sen- tido de que, apesar da exigência de regularidade fis- cal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referi- da exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abar- cada pelo artigo 87 da Lei nº 8.666/93. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro Be- nedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014). (grifo nosso) Rescisão. Irregularidade fiscal. Retenção de paga- mento. 1. É necessária a comprovação de regularidade fis- cal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve perma- necer durante toda a execução do contrato, a teor