Revista TCE - 12ª Edição

Resoluções de Consultas 84 IV - documento de aprovação dos projetos de pes- quisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Assim, será possível a contratação de serviços de transporte fluvial por inexigibilidade de licita- ção, quando comprovada e justificada a inviabili- dade de competição e cumpridos os requisitos in- sertos nos incisos do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 8.666/93. Noutro aspecto, resta discutir a possibilidade de pagamentos antecipados quanto à peculiaridade trazida a lume pela consulta, relacionada ao fato de a contratação dos serviços de transporte fluvial ser realizável sem prévia licitação, isto é, na forma di- reta, dada a alegada existência de um só fornecedor apto a executar o objeto pretendido (aparente in- viabilidade de competição, nos termos do art. 25, caput , da Lei nº 8.666/93). Nesse ensejo, cabe, de plano, admitir que os entendimentos até aqui assentados nos tópicos precedentes não contemplaram explicitamente a realização de pagamentos antecipados à conta de contratos administrativos não precedidos de regu- lar procedimento licitatório (contratações diretas). Ademais, ainda em relação à argumentação expen- dida, há de se registrar, enquanto fator condicio- nante para a realização dos aludidos desembolsos extraordinários contratuais, a exigência de previsão da prática no edital da correspondente licitação. À primeira vista, as duas premissas colocadas parecem pôr em xeque a possibilidade de se realiza- rem pagamentos antecipados no âmbito de contra- tos advindos de dispensas ou inexigibilidades for- malizadas pela Administração Pública. Isso porque se sabe que, nesses casos, inexiste procedimento li- citatório, o que implicaria a impossibilidade fática de inserção, no respectivo instrumento convocató- rio, de cláusula preditiva da prática dos desembol- sos contratuais em regime de adiantamento. No entanto, não merece acolhida tal interpre- tação literal. A ausência de previsão de pagamen- tos antecipados no edital de licitação é justificável quando decorrer não de omissão culposa do admi- nistrador público em inserir tal cláusula, mas da própria inexistência de procedimento licitatório, por motivos permitidos pela própria legislação de regência (Lei nº 8.666/93, arts. 24 e 25). É que a inserção de cláusula editalícia preven- do a prática do pagamento antecipado na seara do contrato administrativo decorrente tem a finalida- de de informar, isonomicamente, as entidades in- teressadas na execução do objeto sobre a benesse fi- nanceira posteriormente auferível, em respeito aos princípios da publicidade e da transparência dos atos governamentais, de sorte a evitar favorecimen- tos a determinadas licitantes detentoras de infor- mações privilegiadas, o que, a rigor, não se coaduna com os procedimentos de contratação direta. Orientando a Administração Pública federal, nesse sentido, a Advocacia-Geral da União editou o seguinte preceito admitindo a aplicação da pos- sibilidade excepcional de pagamentos antecipados também para os casos de contratações diretas: Orientação Normativa nº 37, de 13 de dezembro de 2011 13 A antecipação de pagamento somente deve ser ad- mitida em situações excepcionais, devidamente jus- tificada pela administração, demonstrando-se a exis- tência de interesse público, observados os seguintes critérios: 1) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos; 2) existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e 3) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipa- do caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras. Nesse passo, em face do aspecto teleológico examinado, considerando o quesito formulado no âmbito desta consulta, tem-se que, inexistindo inviabilidade de competição – a ser compulsoria- mente comprovada pela Administração no proces- so de contratação, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.666/93 –, a ausência de inserção de cláusula edi- talícia prevendo a realização de pagamentos em re- gime de adiantamento não é fator capaz de macular os referidos desembolsos contratuais antecipados, devendo-se, contudo, consignar tal informação no correspondente instrumento formal de adju- dicação direta, isto é, no termo de inexigibilidade formalizado, bem como no instrumento contratual decorrente. Ante o exposto, considerando-se as doutrinas e jurisprudências apresentadas e discutidas nes- te parecer, conclui-se que é possível o pagamento antecipado na contratação de prestação de serviços de transporte pluvial pela Administração Pública para atendimento de programas governamentais, 13 Disponível em: < http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/418800 >.