Revista TCE - 13ª Edição

146 Artigos Científicos Queremos chamar a atenção do leitor para o que acaba ser dito. Conceituando a tute- la cautelar, tivemos o cuidado de dizer que ela exerce a função de instrumento que as- segura a realização dos direitos subjetivos. Assegura, não satisfaz o direito assegura- do. (SILVA, 2000, p. 38 a 39). Ocorre, no entanto, que as facilidades incorporadas ao Código por meio da Lei nº 8.952, de 1994, por vezes, ao invés de facilitar a vida dos litigantes, acabava tra- zendo maiores dificuldades. Isso porque a inovação legislativa autorizava tão somen- te que se processassem nos mesmos autos as medidas que tinham por escopo as tu- telas antecipadas. Nem sempre, contudo, é clara a distinção entre a antecipação de tutela, satisfativa, e a tutela cautelar, pre- ventiva. Ainda sobre o tema, convém trazer à baila a lição Elpídio Donizetti: Embora distintas na essência, não se pode olvidar que tanto a antecipação de tutela quanto a tutela cautelar derivam do mes- mo gênero, qual seja, tutela jurisdicional de urgência . Os pontos de tangenciamento en- tre os dois institutos não raro conduzem os operadores do direito a equívoco, levando- -os a requerer uma medida pela outra. O equívoco em si não acarretaria poster- gação da tutela pleiteada, não fosse o for- malismo que ainda impera na condução dos processos, desconhecendo às vezes o julgador que lhe cabe dar a adequada qua- lificação jurídica aos fatos narrados pelas partes. Há decisões indeferitórias de pedido de sustação de protesto, porque formulado a título de antecipação parcial dos efeitos da decisão de mérito. Encontra-se também indeferimento da mesma tutela, porquanto formulada em ação cautelar preparatória. 1 (DONIZETTI, 2014, p. 437) 1 Trata-se de antecipação de tutela, porquanto a susta- ção do protesto, ainda que implicitamente, está con- tida no pedido de anulação do título de crédito. Por outro lado, a sustação não visa acautelar ou aparelhar o processo para que atinja os fins, mas antecipar par- cialmente os efeitos da decisão de mérito. (nota do autor da obra citada) Consciente da confusão trazida pela Lei nº 8.952, de 1994, o legislador, mais uma vez, alterou o Código de Processo Civil (CPC), o que se deu por meio da Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, au- torizando a fungibilidade entre as medi- das. Como destaca Daniel Mitidiero: [...] o indeferimento de umamedida baseada apenas na distinção conceitual entre tutela cautelar e tutela antecipada só fazia sentido, enquanto a ciência processual alimentava-se puramente de discussões conceituais. Tal formalismo excessivo e pernicioso, contudo, pertence à história do processo civil. (MITI- DIERO, 2013, p. 163) No mesmo sentido, Theodoro Júnior destaca: Embora haja tecnicamente uma nítida se- paração entre media cautelar e media de antecipação de tutela, ambas pertencem ao gênero comum da tutela de prevenção, sendo, às vezes, do ponto de vista prático, difícil identificar a medida concreta como pertencente a esta ou àquela modalidade preventiva. Por isso, a Lei nº 10.444, de 07/05/02, institui a fungibilidade entre as duas tutelas, permitindo que sob o rito da antecipação se defira medida cautelar, des- de que presente os seus pressupostos (art. 273, § 7º). (MITIDIERO, 2013, p. 547) O novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, trou- xe inovações no trato da tutela cautelar, na medida em que estabelece os mesmos re- quisitos para a concessão da tutela cautelar e da antecipação de tutela (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao re- sultado útil do processo). Ou seja, ainda que permaneça a distinção entre as tutelas, na prática os pressupostos serão iguais. O parágrafo único do art. 294 deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies: tutela caute- lar e tutela antecipada. Já o art. 300 esta- belece as mesmas exigências para autori- zar a concessão de ambas: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Além de um regime jurídico úni- co, outra grande vantagem trazida pelo novo Código é a dispensa de um proces- so cautelar autônomo, ao permitir que as medidas provisórias sejam pleiteadas e deferidas nos autos da ação principal. Da leitura dos arts. 303 a 310 do novo CPC, pode-se concluir que, após a concessão da tutela, seja ela satisfativa ou cautelar, o autor terá prazo para juntar novos do- cumentos e formular o pedido de tutela definitiva. Ainda que os prazos sejam dis- tintos (15 dias na antecipação e 30 dias na cautelar), em ambas as hipóteses o pedido principal será formulado nos mesmos au- tos, sem necessidade de um novo processo ou do pagamento de novas custas proces- suais. Sobre o assunto, convém reproduzir, pela didática, as palavras de Marinoni Arenhat e Mitidiero: O Código vigente não dedicou às “tu- telas provisórias” um processo autônomo – tal como no Código Buzaid [Código de 1973], em que originariamente toda e qualquer providência provisória toma- da mediante cognição sumária necessa- riamente deveria ser instrumentalizada mediante o processo cautelar . A lógica por detrás da atitude do legislador de então – totalmente submersa no processualismo cientificista – estava em separar de um lado a atividade de cognição e de execução em dois processos distintos e de outro os provimentos provisórios do processo cau- telar dos provimentos definitivos dos pro- cessos de conhecimento e de execução. Embora tenha incorrido no equívoco de acentuar a característica meramente pro- cessual da provisoriedade dos provimentos em detrimento da relação entre a técnica antecipatória e a tutela dos direitos, o le- gislador pelo menos reconheceu a neces- sidade de o procedimento comum contar com atividade de cognição e de execução e de poder gerar decisões provisórias e de- finitivas sobre o mérito da causa. Essa per- cepção, herdada da r eforma do Código de 1973 , fez com que a técnica antecipatória fosse prevista na parte geral, podendo ser utilizada de maneira incidental ou antece- dente tanto no procedimento comum como em qualquer procedimento diferenciado (arts. 294, parágrafo único, e 303 a 310). (MITIDIERO, 2013, p. 205)