Revista TCE - 13ª Edição

147 Artigos Científicos 3. A Tutela Cautelar no âmbito do Tribunal de Contas da União A Lei Orgânica do Tribunal de Con- tas da União (LOTCU), Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, prevê, em seu art. 44, as medidas cautelares que poderão ser adotadas no âmbito do TCU: Art. 44. No início ou no curso de qual- quer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de- terminará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retar- dar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento. § 1° Estará solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no ca- put deste artigo. § 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, pode- rá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, de- cretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsá- vel, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração. O Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RITCU), aprovado pela Resolução nº 155, de 2002, além de repe- tir as cautelares constantes na LOTCU, ainda traz a seguinte medida acautelatória: Art. 276. O Plenário, o relator, ou, na hipótese do art. 28, inciso XVI, o presi- dente, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário, ao inte- resse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, poderá, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cau- telar, com ou sem a prévia oitiva da parte, determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento impugnado, até que o Tribunal decida so- bre o mérito da questão suscitada, nos ter- mos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992. § 1º O despacho do relator ou do Presi- dente, de que trata o caput , bem como a revisão da cautelar concedida, nos termos do § 5º deste artigo, será submetido ao Plenário na primeira sessão subsequente. § 2º Se o Plenário, o Presidente ou o re- lator entender que antes de ser adotada a medida cautelar deva o responsável ser ouvido, o prazo para a resposta será de até cinco dias úteis. § 3º A decisão do Plenário, do Presidente ou do relator que adotar a medida cautelar determinará também a oitiva da parte, para que se pronuncie em até quinze dias, ressal- vada a hipótese do parágrafo anterior. § 4º Nas hipóteses de que trata este artigo, as devidas notificações e demais comuni- cações do Tribunal e, quando for o caso, a resposta do responsável ou interessado poderão ser encaminhadas por telegra- ma, fac-símile ou outro meio eletrônico, sempre com confirmação de recebimento, com posterior remessa do original, no pra- zo de até cinco dias, iniciando-se a con- tagem do prazo a partir da mencionada confirmação do recebimento. § 5º A medida cautelar de que trata este artigo pode ser revista de ofício por quem a tiver adotado ou em resposta a requeri- mento da parte. § 6º Recebidas eventuais manifestações das partes quanto às oitivas a que se re- ferem os parágrafos anteriores, deverá a unidade técnica submeter à apreciação do relator análise e proposta tão somente quanto aos fundamentos e à manutenção da cautelar, salvo quando o estado do pro- cesso permitir a formulação imediata da proposta de mérito. Pode-se perceber, portanto, que são três as medidas cautelares existentes no âmbito do TCU: a. a de afastamento do dirigente que, por qualquer motivo, obstaculize os trabalhos dos técnicos do TCU ou possam causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarci- mento (art. 44, caput , da LOTCU); b. a de indisponibilidade de bens, tantos quantos considerados bas- tantes para garantir o ressarcimen- to ao erário no caso de os respon- sáveis virem a ser condenados pela Corte de Contas (art. 44, § 2º, da LOTCU); e c. a de suspensão de ato ou de proce- dimento adotado com indícios de irregularidade, em caso de urgên- cia, de fundado receio de grave le- são ao erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito. 4. Requisitos para a concessão da Medida Cautelar no âmbito do TCU Silva considera que a tutela cautelar: [...] é uma forma de proteção jurisdicional que, em virtude da situação de urgência, determinada por circunstâncias especiais, deve tutelar a simples aparência do direito posto em estado de risco de dano iminen- te. (THEODORO, 2007, p. 49) O deferimento da tutela cautelar so- mente se faz possível caso haja uma situ- ação de urgência e uma razoável certeza de que o direito esteja em risco de dano iminente. Estes requisitos são conhecidos pela doutrina como a fumaça do bom di- reito e o perigo na demora, ou seus cor- respondentes em latim fumus boni iuris e periculum in mora . Theodoro Júnior apresenta o tema de forma bastante didática, merecendo, por- tanto a sua reprodução: Os requisitos para alcançar-se uma pro- vidência de natureza cautelar são, basica- mente, dois: I – Um dano potencial , um risco que corre o processo principal de não ser útil ao in- teresse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora , risco esse que deve ser objetivamente apurável. II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris . (THEODO- RO, 2007, p. 549) As três medidas cautelares existentes no âmbito do TCU requerem, da mesma forma, que ambos os requisitos estejam presentes para a sua concessão.