Revista TCE - 13ª Edição

148 Artigos Científicos A cautelar do caput do art. 44 da LO- TCU apresenta de forma bem definida os requisitos para a sua concessão: indícios suficientes de que, o dirigente, prosseguin- do no exercício de suas funções, possa: i. retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção; e ii. causar novos danos ao erário ou in- viabilizar o seu ressarcimento. Os requisitos acima numerados re- presentam a fumaça do bom direito, na medida em que menciona a expressão “indícios suficientes”, ou seja, em cog- nição sumária, o relator deve verificar se os fatos trazidos ao seu descortino apa- rentam ter sido produzidos de maneira a ferir o ordenamento posto. Importante ressaltar, contudo, que a concessão deste tipo de cautela exige requisitos específi- cos. Assim, não é qualquer ato produzido em aparente afronta ao ordenamento vi- gente que vai possibilitar a medida cau- telar. Quis o legislador que somente nos casos de obstaculização dos trabalhos de auditoria ou de inspeção, bem como de o responsável puder causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento, a tutela cautelar deve ser utilizada. O perigo na demora é caracterizado pela necessidade de se fazer a fiscalização dentro do prazo planejado pela equipe e pela dificuldade de se recompor o erário em caso de possíveis prejuízos causados pelo responsável. Pesquisa na jurisprudência do Tri- bunal de Contas da União demonstra que a cautelar de afastamento temporá- rio de responsável não é muito utilizada pela Corte. Nada obstante, pode-se citar duas situações em que o Tribunal op- tou por adotar esta medida: Acórdão nº 54/1997-TCU-Plenário e Acórdão nº 547/2009-TCU-Plenário (sigiloso). A segunda cautelar prevista na LO- TCU, art. 44, § 2º, refere-se à possibilida- de de o Tribunal decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos con- siderados bastantes para garantir o ressar- cimento dos danos em apuração. Essa medida cautelar tende a assegu- rar que o responsável não venha a dilapi- dar o seu patrimônio enquanto o proces- so não seja apreciado pelo TCU, a fim de garantir o ressarcimento ao erário em caso de condenação. A medida de eminente caráter assecuratório foi limitada pelo le- gislador ao prazo de um ano, tempo este, teoricamente, suficiente para que a Corte venha a decidir o caso, bem como, com base no art. 61 da LOTCU, seja autoriza- do o Ministério Público junto ao TCU a adotar as medidas necessária com intuito de acionar a Advocacia-Geral da União para ingressar com medida judicial de arresto de bens em face do responsável condenado. Agora, o que ocorre se neste prazo de um ano o Tribunal não conseguir pôr ter- mo ao processo? A matéria foi recentemente levada à apreciação do Plenário do TCU, que, por meio do Acórdão nº 425/2016-TCU- -Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, decidiu ser possível a decretação de nova cautelar pelo mesmo período de um ano, se os requisitos iniciais para a concessão da medida ainda se encontra- rem presentes. Por elucidativo, considero importante reproduzir excerto do voto condutor do mencionado acórdão na par- te em que trata da matéria 2 : 62. Passo, por fim, a tratar da necessidade de esta Corte de Contas adotar, mais uma vez, a medida cautelar prevista no art. 44, § 2º, da LOTCU: indisponibilidade de bens tantos quantos considerados bastan- tes para garantir o ressarcimento dos da- nos em apuração. 63. Em primeiro momento, poder-se-ia alegar que o prazo previsto no menciona- do dispositivo não poderia ser elastecido, porquanto a norma menciona, in litteris , “por prazo não superior a um ano”. 64. Entendo que essa não seja a melhor exegese. Explico. 65. A despeito de o normativo estabele- cer que a medida será adotada com prazo não superior a um ano, inexiste limitação formal quanto à possibilidade de nova de- cretação, quando permanecerem presentes 2 Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/ Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?numer oAcordao=425&anoAcordao=2016 > . Acesso em: 14 out. 2016. os requisitos iniciais para a sua adoção. As- sim, não vejo óbice para que, por decisão igualmente do Plenário do TCU, a Corte, por período igualmente não superior a um ano, decrete novamente a indisponi- bilidade dos bens dos responsáveis. Essa medida tem por fim a assegurar o des- fecho da análise do mérito processual e, consequentemente, numa interpretação lógico-sistemática da lei, o alcance do seu objetivo, qual seja, garantir o ressarcimen- to do potencial dano ao erário. 66. Essa abordagem também encontra respaldo na teoria dos poderes implícitos, que, em essência, reporta que a Constitui- ção, ao conceder uma função a determina- do órgão ou instituição, também lhe con- fere, implicitamente, os meios necessários para a consecução desta atividade. 67. Sobre o tema, importante transcrever excerto do voto condutor do MS 24.510, de relatoria da eminente ministra Ellen Gracie do Supremo Tribunal Federal: “[...] a atribuição de poderes explíci- tos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Funda- mental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cau- telares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutrali- zem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. Impende considerar, no ponto, em ordem a le- gitimar esse entendimento, a formu- lação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construí- da pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCulloch v. Maryland (1819), en- fatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessá- rios à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. [...] É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribui- ção de índole cautelar, que, reconhe- cida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao TCU, adotar as medidas necessárias ao fiel cumpri-