Revista TCE - 13ª Edição

176 Artigos Científicos “quase legais” ( soft law ), que não têm for- ça jurídica vinculativa para os sujeitos de direito internacional — citem-se como exemplos os Princípios de Limburgo, os Princípios de Bangalore de Conduta Ju- dicial e a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. (COSTA, 2017) Assim, inicialmente verifica-se que o soft law é um mecanismo considerado sem força jurídica vinculativa, portanto, uma norma que não obriga. De maneira mais aprofundada: Thibierge define que os instrumentos de soft law são compostos, simultaneamente ou não, por três facetas, ou seja ele pode ser mou (mole), flou (fluido) ou doux (doce). Quando composto por premissas vagas, imprecisas ele será tido como um direito flúido, quando não for obrigató- rio será tido como doce e se não prever sanções será mole. Logo, um instrumento jurídico pode ser triplamente soft quanto ao seu conteúdo, obrigatoriedade e efei- tos. A despeito das incontáveis definições encontradas para soft law esta nos parece a mais completa. Tanto o hard law quanto o soft law estão permeados por vantagens e desvantagens. O hard law oferece legitimidade meca- nismos de sanção e uma maior efetivi- dade, já o soft law oferece regras menos obrigatórias, desprovidas de sanção e um processo de negociação mais ágil. Entre- tanto, mesmo face as suas distinções, es- tes dois instrumentos são na maioria das vezes complementares in the real world, hard law and soft law approaches might be more complementary than competitive . (no mundo real os instrumento de hard law e soft law são mais complementares e con- correntes. (OLIVEIRA, 2017) Nesse sentido, o Brasil é signatário de vários tratados que tem como objetivo combater atos contrários a moralidade e a probidade administrativa: 1. A Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (OCDE), promulgado por meio do Decreto nº 3.678, de 30 de No- vembro de 2000, o qual, como o nome estabelece, prevê a definição do crime de corrupção entre os funcionários públicos estrangeiros no âmbito das transações co- merciais internacionais. 2. A Convenção Interamericana con- tra Corrupção, por meio do Decreto nº 4.410, de 7 de Outubro de 2002, com o fim de reforçar as instituições democráti- cas e evitar distorções econômicas, vícios na gestão pública e deterioração da moral social. 3. A Convenção das Nações Unidas contra Corrupção, ratificada por meio do Decreto nº 5.687, de 31 de Janeiro de 2006, que estabeleceu as seguintes dire- trizes: Promover e fortalecer as medidas para pre- venir e combater mais eficaz e eficiente- mente a corrupção; Promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; Promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assun- tos e dos bens públicos. (BRASIL-CGU, 2017) A Lei da Empresa Limpa ordena o país às mais rigorosas e avançadas legis- lações do mundo de combate à corrup- ção. Este cenário traz um desafio para as organizações que atuam no Brasil, em termos da criação de uma estrutura de governança corporativa, gestão de ris- cos e controles internos. São mudanças profundas e que envolvem diretamente a cultura organizacional. A Lei nº 12.846 é bastante clara em dizer que as empresas não devem “subornar oficial público”, “utilizar laranjas” ou “fraudar licitações públicas”. Os programas de compliance são ferramentas de prevenção que poderão ser implementados pelas empresas. Em nenhum momento a lei diz que ‘temos que’ implementar programas de com- pliance, mas se limita a dizer que os mesmos serão utilizados (considerados) como atenuantes em casos na aplicação de sanções. Ou, em outras palavras, que os programas de compliance somente en- tram na discussão no momento em que a empresa já foi pega descumprindo a lei. Utilizar essas ferramentas tem como ob- jetivo tentar facilitar a execução da tarefa que é cumprir a lei. Quem decide se os programas de Compliance são soft law ou hard law é o mundo corporativo e não apenas os governos nacionais. Em uma rápida análise a partir das informações da Re- vista Exame (2016), tem-se que as 500 maiores empresas do mundo, elencadas pela Fortune, geraram 27,6 trilhões de dólares em receitas e 1,5 trilhão em lu- cros no ano passado. Essas companhias empregam 67 milhões de pessoas e es- tão presentes em 33 países, representan- do 56 tipos de indústrias. Para compor o ranking , a revista considerou indica- dores financeiros reportados para o ano fiscal que se encerrou em 31 de março de 2016. Apenas sete companhias bra- sileiras figuram na lista : Petrobras (na posição 58), Banco do Brasil (115), Itaú (159), JBS (185), Bradesco (209), Vale (417) e Ultrapar (474). Essas empresas são auditadas con- tabilmente pelas “ big four ”. Big Four é a nomenclatura utilizada para se referir às quatro maiores empresas contábeis especializadas em auditoria e consulto- ria do mundo. Fazem parte deste seleto grupo as empresas EY, PwC, Deloitte e KPMG. Este grupo tem se tornado cada vez mais restrito, com a realização de várias fusões (especialmente nos anos 1990, pois até 1989 eram conhecidas como Big Eight ), e o encerramento das atividades de algumas empresas, como a empresa de auditoria Arthur Ander- sen, envolvida no midiático escândalo da Enron em 2001, onde foi acusada de complacência com as fraudes realizadas nessa empresa (tendo sido inocentada pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América em 2005) . É relevante evidenciar que quase me- tade dos investidores de empresas dizem que chegariam a deixar de investir, ou ao menos repensar o investimento em uma empresa , caso ela contratasse auditoria de uma firma não pertencente ao Big Four . Isso deixa claro a relevância da opinião