Revista TCE - 13ª Edição

Resoluções de Consultas 86 bastante recente. Por isso mesmo, entendo que a análise sistemática dessa inovação com as leis já existentes antes de 2012 deve ser bastante cuidado- sa, sob pena de inviabilizar essa nova modalidade de contratação, que visa, a princípio, contornar a indisponibilidade imediata de recursos para a aqui- sição, construção ou adaptação de imóveis para a instalação e ou adequação de órgãos ou entidades da Administração Pública. No caso de locação sobre terreno de particular, poder-se-ia dizer que se trata de locação de um imó- vel idealizado pela Administração Pública (futura locatária), e pelo qual ela pagará aluguel em valores que sejam coerentes com o praticado no mercado acrescido de parcela que remunere, parcial ou to- talmente, o investimento feito pelo proprietário do imóvel, por tempo razoavelmente longo (em média 20 anos). Por outro lado, quando a contratação re- cair sobre imóvel público, é obrigatória a licitação para escolha do investidor/construtor. Feitas essas observações, vou direto aos pontos dos quais discordo, para ao final propor nova mi- nuta de Resolução de Consulta. Assim como o relator, entendo que a locação sob demanda não se enquadra no conceito de operação de crédito e portanto, não se submete aos limites do art. 29 da LRF. Trata-se, a meu ver, de uma locação com requisitos específicos e inova- dores, e assim deve ser tratada, obviamente, obser- vadas as normas legais aplicáveis. Com relação ao requisito referente ao preço da locação sob demanda, da forma como consta na proposta do relator (o preço da locação deve ser compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia), entendo que pode dar margem à interpretação equivocada. Esse tipo de locação não é comum, porque não leva em conta apenas o uso do imóvel locado. Neste caso um componente do custo da construção é agregado às parcelas do alu- guel. Por isso, o seu preço não pode ser o mesmo praticado no mercado para locações normais. O preço estabelecido para a locação sob medida será necessariamente maior que aquele estabelecido para uma locação convencional, como bem salien- tou o ministro-substituto André Luis de Carvalho, do Tribunal de Contas da União, ao discutir con- sulta formulada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, no processo 046.489/2012-6. A contraprestação paga pela Administração Pública deverá remunerar a locação propriamente dita e o investimento, parcial ou total, feito pelo proprietário do imóvel, que nele introduziu uma série de benfeitorias a pedido do futuro locatário. Assim, nada mais justo, que o futuro locador seja remunerado pelo uso e pela fruição do imóvel e pelos gastos com a customização do imóvel. No caso de construção em imóvel público, da mesma forma, a Administração, quando locatária, pagará mensalmente o investimento todo feito pelo particular em seu terreno, pelo tempo necessário à justa remuneração do empreendimento, inclusive o lucro. Assim, o preço contratado levará em conside- ração vários aspectos que necessariamente deverão ser resolvidos antes da formalização do contrato. Com relação à necessidade de concessão real de uso do imóvel de propriedade do Poder Público ou de direito de superfície , entendo que a concessão do direito de superfície se mostra suficiente para resguardar o particular contra decisões do Poder Público, no decorrer da execução do contrato, de alienar o terreno com o prédio ainda não “quitado” pelas parcelas do aluguel. Igualmente, protege a Administração Pública, uma vez que o particular responde por todos os encargos e tributos sobre o objeto contratado, durante a vigência do respectivo contrato. Por fim, quanto à modalidade da licitação para escolha de investidor em imóvel público, sem dúvida a preferência deve ser a cxoncorrência em face da amplitude da competitividade. Entretanto, quando o objeto contratado for de menor comple- xidade, entendo ser possível a realização de pregão presencial, oportunizando aos interessados a redu- ção verbal das ofertas na fase de lances e a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração. Dito isso, respondo objetivamente ao consu- lente nos seguintes termos: Sim, a locação sob demanda pode ser con- tratada pela Administração Pública, com dis- pensa de licitação, desde que demonstrada a viabilidade técnica e econômica desse tipo de contratação, observadas as regras da Lei nº 8.666/93, no que couber. Também é possível esse tipo de contratação em terreno ou imóvel de propriedade pública, desde que precedida de licitação, preferencialmente na modalidade con- corrência, e da concessão do direito de superfície, válida enquanto durar o contrato. Diante do exposto, acolho parcialmente os vo- tos já proferidos, e voto, pela aprovação da Resolu- ção de Consulta nos seguintes termos: 1) É possível à Administração Pública efetuar locação sob demanda (built to suit) , pre- vista no art. 54-A da Lei nº 8.245/91, des- de que demonstrada a viabilidadetécnica e econômica desse tipo de contratação, devendo-se, ademais, observar as regras