Revista TCE - 15ª Edição

117 Artigos Científicos gestor que nomear determinado fiscal, seja de contrato, seja de obras, deve-se atentar para não assoberbar um único fiscal, no- meando-o para fiscalizar muitos contratos, de modo a impedi-lo, em razão da grande quantidade de atribuições, de exercer ade- quadamente as suas atribuições. A respeito desse assunto, no Acórdão nº 2.831/2011 – Plenário do Tribunal de Contas da União, a Suprema Corte de Contas orienta a Administração para que “avalie o quantitativo de contratos fiscalizados por cada servidor, com vistas a garantir efetiva fiscalização contratual e a mitigar riscos dessa atividade”, ou seja, orienta a Administração a não sobrecar- regar um servidor com atribuições de fis- calização. A seguir, nesta temática, explicita-se o Acórdão nº 839/2011, também do Plená- rio do Tribunal de Contas da União, no qual a Egrégia Corte de Contas elidiu a responsabilidade da fiscal e manteve a res- ponsabilização dos gestores. 48. Por isso, entendo que é possível elidir a responsabilidade da recorrente [...] e concordo com a Unidade Técnica quando esta assevera que seria despro- porcional lhe condenar por conduta ne- gligente quando ficou provado que não tinha condições adequadas de trabalho, mesmo porque, ainda que tivesse sido mais diligente do que foi, seria huma- namente impossível , como já apontado acima (fls. 29/30 – Anexo 7), fiscalizar todas as turmas em questão . [...] Registre-se que o mesmo tratamento não pode ser dispensado aos gestores da Seter/ DF [...]. Aduzo ter ficado demonstrado nos autos que a direção da Seter tinha conhe- cimento de que os recursos materiais e hu- manos da Secretaria eram claramente insu- ficientes para atender ao que dela se esperava no que diz respeito à fiscalização dos serviços prestados pelas entidades contratadas para ministrar os cursos [...] . (Destacou-se). É válido salientar que, a depender da complexidade da obra ou do serviço de Engenharia, é imperativa a nomeação de uma comissão de fiscalização com quan- tos membros forem necessários, com seus respectivos suplentes, a fim de que se te- portaria 10 , a qual deve ser publicada e juntada nos autos contratuais. Ademais, é salutar que na mesma portaria conste o nome do substituto do fiscal, pois, em caso de impossibilidade de atuação do titular, não venha a fiscaliza- ção sofrer solução de continuidade. Ilustra-se, nesta temática, que o fiscal de contrato também pode exercer a fun- ção de fiscal de obras, caso seja detentor de responsabilidade técnica. No entanto, o 10 Não raro, constata-se a designação de fiscal de con- trato/obras contida em cláusula contratual, inclusive há quem defenda essa praxe administrativa, v.g. , Leo da Silva Alves, autor que assevera: “O fiscal do con- trato é um funcionário da Administração, designado pelo ordenador da despesa, que recebe uma tarefa especial, com responsabilidade específica. A sua de- signação, preferencialmente, deve estar prevista no próprio instrumento contratual ou formalizada em termo próprio, no qual constarão suas atribuições e competências, com conhecimento do contratado”. (ALVES, Léo da Silva. Prática de gestão e fiscalização de contratos públicos. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 33). Entretanto, tal prática não é recomendável, pois diante da necessidade de substituição do fiscal ou do seu substituto, é necessário que se promova alteração contratual, logo, trata-se de prática mais demorada e trabalhosa que a alteração via portaria. A esse res- peito, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, por meio do curso a distância intitulado “Fiscalização de Contratos Administrativos”, defende que a desig- nação seja feita por meio de portaria, pelas seguintes razões:“ a) a designação por portaria é a mais transpa- rente, ao passo que, quando publicada, informa a toda sociedade que aquele determinado servidor será o responsável pelo acompanhamento e fiscalização da- quele contrato específico; b) nem todos os contratos firmados pela Administração são formalizados por ins- trumentos contratuais, assim, a designação por por- taria autônoma abarcaria todos os tipos de relações contratuais, instrumentalizadas ou não; c) a portaria formaliza o ato pelo qual se dará com maior efetivida- de e individualidade a notificação do fiscal designado acerca das suas obrigações e responsabilidades frente à determinada execução contratual; d) a designação por portaria facilita e agiliza eventual destituição ou substituição de servidor inicialmente nomeado, tendo em vista dispensar a edição de aditivos contratuais”. Recomenda-se leitura do curso completo, o qual está disponível em: https://ead.tce.mt.gov.br/theme/bcu/ gestor/index.php . nham condições para o exercício de uma fiscalização adequada e suficiente. Nessa seara, é importante não es- quecer que a Lei de Licitações, art. 67, permite que a Administração contrate 11 terceiros para assistir e subsidiar o fiscal ou a comissão de fiscalização, com infor- mações pertinentes à fiscalização. No en- tanto, mesmo diante de tal contratação, a responsabilidade pela fiscalização con- tinua sendo do fiscal ou da comissão de fiscalização, uma vez que a contratada tem a função de auxiliar a fiscalização e não substituir a fiscalização , a qual é de titularidade da Administração. 3. O art. 67 da Lei nº8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de re- presentante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de super- visão tem natureza eminentemente as- sistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fis- calização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Ad- ministração Pública . [...]. (Destacou-se) [TCU. Acórdão nº 1.930/2006 – Plenário] Outros detalhes relevantes a serem destacados: o primeiro, de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União, é o fato de que o fiscal de con- trato deve pertencer aos quadros da Ad- ministração, ou seja, não sendo necessário que tal agente público tenha adquirido a estabilidade (art. 41 da Constituição Fe- deral), visto que o disposto no art. 67 da Lei de Licitações não impõe qualquer condicionante. Ainda, no que tange ao fiscal do con- trato, quanto ao pertencimento à Admi- nistração 12 , diz o Tribunal de Contas da 11 A contratação de terceiros para assistir e subsidiar a fiscalização contratual deve ser feita por meio de pro- cedimento licitatório. 12 [...] o fiscal de contratos administrativos deve ser um servidor público, investido em um cargo público, po- dendo ser efetivo, comissionado ou, em entidades que a legislação permita, empregado público. (MATO GROSSO. 2015. p. 62).