Revista TCE - 15ª Edição

137 Artigos Científicos no âmbito da União, dos Estados, do Dis- trito Federal e dos Municípios. Sua importância consiste no fato de conferir uma identidade legal ao regime jurídico a esses entes, na tentativa de har- monizar os institutos de direito privado e de direito público que coexistem no dia a dia das atividades das estatais. Editada em meio a um delicado con- texto político e econômico envolvendo corrupção e malversação de dinheiro público de empresas públicas e socieda- des de economia mista, essa lei disciplina pormenorizadamente a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, de acordo com os termos determinados no artigo 173 da Constituição Federal. Em essência, a referida lei estabeleceu uma série de mecanismos de transparência e governança a serem observados, como re- gras para divulgação de informações, práti- cas de gestão de risco, códigos de conduta, formas de fiscalização pelo Poder Público e pela sociedade, constituição e funciona- mento dos conselhos, assim como requisi- tos mínimos para nomeação de dirigentes. O presente artigo se debruça propria- mente sobre as inovações e regras especí- ficas com relação às licitações e contratos das Estatais, além dos aspectos polêmicos apresentados pelo novo Estatuto. 2. O Estatuto das Estatais A Lei nº 13.303/2016, de modo ge- ral, atendeu aos pontos requeridos pelo §1º do art. 173 da CF, quais sejam: I – função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, ser- viços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – constituição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desem- penho e a responsabilização dos adminis- tradores. O Estatuto das Estatais inicia com a apresentação de sua abrangência dispondo que suas normas se aplicam a toda e qual- quer empresa pública e sociedade de eco- nomia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de presta- ção de serviços, ainda que a atividade eco- nômica esteja sujeita ao regime de mono- pólio da União, ou seja, de prestação de serviços públicos. A referida lei não faz distinção entre as empresa estatais que exploram ativida- de econômica em sentido estrito, como a Petrobras e o Banco do Brasil, e aquelas que prestam serviços públicos, como a Infraero e os Correios. Em que pese o Decreto nº 200/1967 tenha-se voltado para a classificação das empresas estatais a partir da constituição do seu capital, que interessa mais ao Di- reito Empresarial, considerável parte dos doutrinadores administrativistas, como Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 652), Diogenes Gasparini (2012, p. 369), Diogo de Figueiredo (2014, p. 573) e Eros Roberto Grau (2017, p. 89), assim como das jurisprudências de Tribunais Superiores, já havia se voltado para a clas- sificação das empresas públicas conforme a atividade que exercem, separando-as en- tre aquelas que executam serviços públi- cos e aquelas que exploram diretamente atividade econômica em sentido estrito. Como destaca Carlos Vinícius Alves Ribeira, na obra Empresas Públicas e So- ciedades de Economia Mista , coordenada por Alexandre Santos de Aragão (2015, p. 134), a diferenciação entre empresa estatal que exerce atividade econômica e aquela que presta serviço público é feita pelo próprio texto constitucional, assim, o autor explica que: Em apertadíssima síntese é possível dizer que a atividade econômica possui como fi- nalidade a produção e circulação de bens, produtos e serviços ao consumidor final, conquanto serviços públicos são ativida- des econômicas lato sensu que o Estado apartou do regime geral de prestação por qualquer privado que pretendesse explo- rar por conta e risco a atividade, sob o pretexto de ser aquela atividade ligada às finalidades que o próprio Estado possui o dever de garantir a toda gente em razão de necessidades ou utilidades. Trocando em miúdos, um serviço público não é mais que uma atividade econômica que, em virtude de sua ‘vinculação ao in- teresse social’, a lei reconheça aquela ativi- dade como serviço público, gerando para o Estado a obrigação prestacional. Tradicionalmente, na medida em que a prestação de serviços públicos estaria vocacionada ao Estado, a exploração da atividade econômica estaria voltada para o setor privado. Além disso, a Lei das Estatais também se aplica às empresas públicas e as socie- dades de economia mista participantes de consórcio e às sociedades de propósito específico que sejam controladas por em- presa pública ou sociedade de economia mista. No entanto, de acordo com o §2º do art. 1º, somente as normas referentes a licitações e contratos públicos são apli- cáveis às empresas públicas dependentes que explorem atividade econômica, con- forme conceito adotado pela Lei de Res- ponsabilidade Fiscal – Lei nº 101/2000. A despeito da considerável abrangência da referida lei, é importante ter em mente que suas normas não se aplicam quando essas empresas estiverem comercializando seus produtos ou prestando serviços dire- tamente, de modo a não comprometer sua livre atuação no mercado. Nessa mesma linha de raciocínio, também não se impõem as regras do Es- tatuto para contratação de particular com características que representam oportuni- dade de negócio definida e específica no mercado em que atua. Adiante, os arts. 3º e 4º da lei apre- sentam os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista que se harmonizam com o conceito do Decreto nº 200/1967. Inclusive, no tocante às sociedades de economia mista, o art. 5º determina que tais entidades, além de se submeterem à Lei nº 13.303/2016, também estão sub- metidas à Lei das Sociedades por Ações – Lei nº 6.404/1976.