Revista TCE - 15ª Edição

145 Artigos Científicos 1. Introdução Desde que entrou em vigor, a Lei Complementar nº 157/2016 causou al- voroço nos municípios Brasil afora. O motivo de tanto barulho encontra-se no anexo 1.09 da lei complementar que pos- sui somente sete artigos, na qual referido item acrescenta a nova e polêmica pos- sibilidade de tributação dos serviços de streaming de áudio e vídeo, dentre outros conteúdos, sendo seus ícones mais popu- lares o Netflix, YouTube e o Spotify. Segundo aquele anexo, será tributada agora a “disponibilização, sem cessão de- finitiva, de conteúdos de áudio e vídeo, imagem e texto por meio da internet, res- peitada a imunidade dos livros”, e ainda ressalvadas aquelas distribuições de conte- údo sujeito à tributação do ICMS. A evolução digital e o surgimento de novas tecnologias fizeram com que a boa e velha locadora de vídeos fosse transpor- tada para o universo da internet. Hoje, a pessoa que quiser alugar um filme pode assim fazê-lo de forma perma- nente e ter o vídeo à sua disposição para quando tiver oportunidade de assistir, po- dendo pausar, assistir, criar listas de con- teúdo do material completo, mediante o pagamento de mensalidade. Assim, pareceu haver extinguido aos poucos as locadoras de vídeo, o que ain- da não ocorreu, e é bem possível que não ocorrerá pelo fato de os estúdios ainda deterem grande parte da produção cine- matográfica, além dos direitos de distri- buição em salas de cinema ao redor do mundo. Contudo, os serviços de streaming têm se notabilizado pela grande produ- ção própria e de boa qualidade que têm demonstrado, haja vista o Netflix traba- lhar com conteúdo de produção própria, como séries que são verdadeiras novelas americanizadas, e documentários temá- tico-históricos ou de personalidades, mo- tivos estes que fizeram seus números de usuários assinantes dispararem. Logo, o Estado, ao exercer seu jus imperii , viu nesse novo nicho de merca- do uma possibilidade de estender seu al- cance, e já que a Lei Complementar nº 123/2006 não havia previsto a moderni- dade do streaming pela internet, teve que a legislação adequar-se para assim prever. Entretanto, muita controvérsia existe e poderá ainda existir quando os entes fe- derados municipais começarem a lançar o crédito tributário para empresas que se tornaram gigantes mundiais no setor, como Netflix e Spotify. Dúvidas surgirão aos montes e é bem capaz que muito em breve a questão seja decidida pela Suprema Corte brasileira, haja vista que, dentre as análises da cons- titucionalidade do novo regramento, o conflito prévio verificado mostra-se basi- camente de natureza civil, ou seja, se os ditos serviços representam obrigação de dar, ou obrigação de fazer, ou mesmo a exata base de cálculo do tributo, ou ainda seus aspectos material e temporal. 2. O conceito de serviço à luz da doutrina e legislação do Direito Civil, do Direito do Consumidor e do Direito Tributário Antes de adentrar na análise do que pretende abordar o presente artigo cien- tífico, necessário se faz uma abordagem a respeito do conceito de serviço e/ou pres- tação de serviços, delineando as nuances debatidas na doutrina e na legislação dis- ciplinadora das relações privadas e, nota- damente, na relação de consumo. Ressalte-se que a doutrina civilista não traz um conceito de serviço, mas o faz de forma oblíqua ao conceituar as obriga- ções de fazer. Nesse rumo, Melo (2008, p. 37) en- sina sobre a segunda e mais corriqueira corrente: O cerne da materialidade da Hipótese de Incidência do imposto em comento não se circunscreve a “serviço”, mas a uma ‘prestação de serviço’, compreendendo um negócio (jurídico) pertinente a uma obri- gação de fazer, de conformidade com os postulados e diretrizes do direito privado Desde o regramento civilista de 1916, ao atualizado Código Civil de 2002, que doutrinadores de escol como Maria Hele- na Diniz, em sua doutrina de Teoria Ge- ral das Obrigações, conceitua a obrigação de fazer atrelada à prestação de um servi- ço, ou seja, de plano, afirma Diniz (2013, p. 117): A obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo. Prossegue a professora Maria Helena Diniz (2013, p. 117): Essa relação obrigacional tem por objeto qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou de outra pessoa à custa daquele, seja a prestação de traba- lho físico ou material (p.ex. o de podar ro- seiras em um jardim, o de construir uma ponte, etc), seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico (p.ex . o de compor uma música, o de escrever um livro etc), seja ele ainda, a prática de certo ato ou negócio jurídico, que não configu- ra execução de qualquer trabalho. Ainda em busca de respaldar ou de refutar a cobrança de ISSQN dos serviços de streaming pela rede mundial de com- putadores, merecem análise as subdivi- sões através das conceituações doutriná- rias das obrigações de fazer. Dessa forma, e subdividindo as obri- gações de fazer por sua natureza, prosse- gue a civilista Maria Helena Diniz (2013, p. 117), delimitando-as em obrigações de natureza fungível e em obrigações de na- tureza infungível. Obrigação de fazer de natureza infun- gível , por consistir num facere que só pode, ante a natureza da prestação ou por disposição contratual, ser executado pelo próprio devedor, sendo portanto, intuitu personae , uma vez que se levam em con- ta as qualidade pessoais do obrigado. A pessoa do devedor é essencial, pois o cre- dor pode exigir que a prestação avençada seja fornecida por ele, visto que celebrou o negócio em atenção aos seus requisitos pessoais; logo, não está obrigado a aceitar substituto. [...] Obrigação de fazer fungível , que é