Revista TCE - 15ª Edição

146 Artigos Científicos aquela em que a prestação ou ato pode ser realizada indiferentemente tanto pelo devedor como por terceiro, caso em que o credor será livre de mandar executar o ato à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indeniza- ção cabível por perdas e danos. Tal se dá quando o objetivo do credor foi obter a prestação do ato, sem levar em conta as qualidades pessoais do obrigado. A subdivisão acima deixa claro que, quando a doutrina busca sedimentar o conceito de uma obrigação de fazer, esta assim o faz com vistas muito mais a di- ferenciá-las das obrigações de dar, posto que qualquer semelhança no âmbito do Direito Civil, fundamento legal do Di- reito Privado, teria grande impacto nas relações entre particulares. Na mesma toada pode-se inferir que a doutrina civilista exemplificou com diversos tipos de “prestações de servi- ços” a obrigação de fazer do que buscou imprimir de fato uma conceituação de “serviços”, sendo inúmeros os exemplos pedagogicamente doutrinários para dar conceito a tais obrigações. Acerca do formato conceitual de “obrigação de fazer”, ínsito ao fato gera- dor do ISSQN, cujos contornos defini- dores devem ser buscados na órbita do Direito Privado, ensina Regina Helena Costa apud Sabbag (2008, p. 1153-1154) Impõe-se definir o que deve ser enten- dido por serviço de qualquer natureza, cuja prestação é tributada pelo imposto em foco. Trata-se mais uma vez, de con- ceito que há de ser buscado no direito privado. Com efeito, o Código Civil, ao cuidar do assunto, estatui que a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial, reger-se-á por suas normas (art. 593) e que ‘toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição’ (art. 594). Trata-se pois de uma obrigação de fazer. Nesse sentido também caminhou grande parte dos doutrinadores do pró- prio Direito Tributário, admitindo assim as conceituações via reflexa à definição do Direito Civil dada às obrigações de fazer. Por seu turno, e já adentrando a ma- téria tributária, rememorou Sabag (2008, p. 373) “serviços: são bens imateriais, de conteúdo econômico, prestados a tercei- ros” numa tentativa de dispor sobre o conceito, fazendo hermenêutica acerca da impossibilidade de conceituar ‘serviços’, prosseguiu (2008, p. 363): São definidos por lei complementar, por expressa disposição constitucional, que deverá excluir do âmbito do ISS [...] os serviços de transporte interestadual e in- termunicipal e de comunicações. Todavia a lei complementar não poderá distorcer o conceito de serviços utilizado pela Cons- tituição, nem alargar seu campo de inci- dência de modo a alcançar o que é serviço. Pode-se verificar que o conceito que restou sedimentado ao longo dos anos teve como base o ordenamento jurídico civilista, vez que a prestação de serviços comumente encontra-se plasmada numa relação de consumo que tem no Direito Privado seu alicerce. Entendido assim como uma relação consumerista, e não possuindo concei- tuação direta na Constituição Federal, nem na própria Lei Complementar nº 116/2003, consegue-se inferir através do exercício de hermenêutica interdiscipli- nar com base no próprio Código de Di- reito do Consumidor, este traçando seu conceito da seguinte forma. Art. 3º. [...] § 2º. Serviço é qualquer atividade forne- cida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securi- tária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Aqui o conceito de serviços seria inte- ressante ao que pretendeu o novel legisla- dor que por meio da Lei Complementar nº 157/2016, que fez incluir no rol de seu anexo a tributação pelo ISSQN dos servi- ços de streaming de vídeos. Vale ressaltar que a expressão “qual- quer atividade” tanto pode ser ampla, se analisada à luz dos novos elencos de servi- ços ou congêneres trazidos pela Lei Com- plementar nº 157/2016, quanto pode ser restritiva de “qualquer atividade” mais uma vez se for analisada sob a ótica do Direito Civil. A norma do ISSQN incide sobre uma prestação de serviço derivativa de um negócio jurídico e nos dizeres da profes- sora Natália Dácomo apud Castro et al. (2016, p. 731), esta lembra que: Pois não basta uma pessoa, física ou ju- rídica, começar a prestar serviço à outra sem o seu consentimento, pacto ou ajuste. Dessa forma, é necessário um acordo, um contrato verbal ou escrito, uma relação entre pessoas, física ou jurídica, para fazer nascer a prestação de serviços. Insta diferenciar a “relação jurídica de prestar serviço” da “repercussão econô- mica de prestar serviço”, e conforme os autores acima, somente no primeiro caso é que terá o condão de autorizar o nasci- mento da obrigação tributária do ISSQN na medida em que é o evento previsto na norma constitucional. Ainda de acordo com a professora Natália Dácomo (2016), existem duas correntes atualmente que se lançam nessa busca de explicar a natureza tributária de- rivada de “prestar” serviço. A primeira doutrina denominada de “eco- nômica”, onde prevalece o entendimento de que bastava a circulação de bens ima- teriais ou materiais para o nascimento da obrigação tributária. Esta corrente doutri- nária, representada por Sérgio Pinto Mar- tins, defende que o conceito de serviço compreende “a existência de transferência onerosa, por parte de uma pessoa a outra, de bem imaterial que se acha na etapa da movimentação econômica”. Neste caso, a prestação de serviço seria uma etapa da circulação econômica pela qual uma pes- soa, em troca do pagamento de um preço, simplesmente realiza a transferência de um bem imaterial (serviço) a outra. Por outro lado, a corrente denomina- da “jurídica”, até o momento entendida como majoritária, defende que a hipótese de incidência somente alcançará as presta-