Revista TCE - 15ª Edição

148 Artigos Científicos ser executado por uma pessoa em relação à outra. A prestação do serviço tributável pelo ISSQN é aquela in comercium , com um negócio jurídico subjacente, detentor de conotação econômica - até porque “a natureza incorpórea do serviço não im- pede que sua prestação tenha conteúdo econômico”. Por tudo isso, caminhou bem o legis- lador, de modo a não fazer simplesmente conceituação do que seriam “serviços” para fins de tributação, mas sim, delegou à lei complementar da União estabelecer esse rol. E ainda que, após a Emenda Consti- tucional nº 37/2002, haja inquinado de assim fazê-lo, a Lei Complementar nº 116/2003 não fixou a alíquota mínima. E conforme aquela Emenda ao Texto Constitucional, essa lacuna só veio a ser preenchida no ano de 2016, com a Lei Complementar nº 157/2016, que acres- centou o art. 8º-A à Lei Complementar nº 116/2003: a lei complementar nº 116/2003 passa a vigorar acrescida do seguinte art. 8º-A: a alíquota mínima do Imposto sobre Servi- ços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). E conforme bem explanaram Alexan- drino e Paulo (2014, p. 313-314): Por fim, é oportuno esclarecer que o obje- tivo de todas essas alterações introduzidas pela EC 37/2002 foi evitar ou reduzir a denominada “guerra fiscal” entre Muni- cípios, impedindo (ou dificultando) que um determinado Município utilize, de forma predatória, tributação excessiva- mente reduzida do ISS - alíquotas muito baixas, ou benefícios fiscais que tenham o mesmo resultado -, com o escopo de atrair para seu território empresas que, direta ou indiretamente, fortaleçam a economia lo- cal, em detrimento da situação econômica dos Municípios vizinhos. Feitas essas considerações constatou- -se até aqui que não existe na legislação de direito público uma conceituação do que seja serviço, e sim a que mais se apro- xima atualmente é o conceito de ‘presta- ção’ de serviço, este subsumido à luz do direito das obrigações, mais precisamente às obrigações de fazer expendidas pela doutrina, e abraçada pelo entendimento jurisprudencial do STF. Contudo, deixou a Suprema Corte entendida a necessidade de se fazer o rol, e assim caminharam as Leis Complemen- tares nº.116/2003 e 157/2016, sendo certo que a segunda, em vez de dar uma definição teórica de serviços, optou por disciplinar Lista de Serviços tributáveis pelo ISSQN. Assim, a lista anexa, que contém atualmente mais de 200 serviços, passa agora a ser acrescida de mais 10 serviços, sendo o item “ 1.09 . Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem, e texto por meio da internet, respeitada a imunidade dos livros, jornais e periódicos” o permissivo legal para a cobrança do tributo dos atu- ais serviços que são a coqueluche como novo meio de diversão e entretenimento digital. 3. O aspecto material e temporal para caracterização do fato gerador do ISSQN A delimitação trazida pelo art. 116 do Código Tributário Nacional circuns- creveu o fato jurídico do imposto sobre serviços de qualquer natureza em duas situações, a material e a temporal. Em seu aspecto material é considerada a concretude do fato gerador o momento no qual sejam verificadas as circunstân- cias materiais que se fazem necessárias para que surjam os efeitos próprios. Conforme preleciona Aires F. Barreto apud Castro et al. (2016, p. 733): O que releva considerar não é a causa ju- rídica, mas a atividade material em que consiste o serviço. Sendo assim este fato, podendo ser compreendido à luz do contrato, somen- te havendo prestação de serviço tributável ao analisar-se um contexto contratual. A primeira característica vê-se surgida aqui nos serviços de streaming é a preexis- tência de um contrato, ainda que de ade- são a seus pacotes fechados ou como são popularmente conhecidos, os ‘combos’. Assim, se o serviço for considerado como um fato material, fatalmente seu aspecto temporal seria o momento da prestação do serviço. Ou seja, se o aspecto material é a prestação do serviço, o aspecto temporal só pode ser único: o momento em que há a prestação do serviço. Como todo e qualquer tributo, o ISSQN não permite sua incidência antes que ocorra seu fato gerador, sendo certo afirmar que todas as leis municipais que prevejam o aspecto material antes mesmo da ocorrência do aspecto temporal pode- rão ser, de plano, consideradas inconsti- tucionais. A Lei Complementar nº 116/2003, que disciplinou o ISSQN nacionalmen- te, ao invés de definir teoricamente o que seja serviço - aqui compreensível sua complexidade, no mundo cada vez mais moderno - preferiu apenas fazer rol disci- plinador por meio de lista de nomencla- tura de serviços tributáveis pelo imposto. Tal enumeração taxativa, ou exausti- va, estabeleceu numerus clausus de modo literal. Portanto até aqui também enten- dível que ao fazer constar novas hipóteses de serviços cuja modernidade de sua ofer- ta não encontre respaldo no arcabouço teórico até então encontrado, admite-se a tributação dos serviços de streaming, vez que, homenageando o princípio da le- galidade adstrito notadamente à matéria tributária, fez inserir a possibilidade dessa tributação. A propósito, o professor Kiyoshi Ha- rada (2001, p. 136) discorre sobre a taxa- tividade do rol e mesmo sobre a interpre- tação a que se deve proceder: A jurisprudência da Suprema Corte após algumas vacilações, acabou por acolher a tese majoritária na doutrina, no sentido da taxatividade da lista ressalvando con- tudo que a sua taxatividade não exclui a interpretação de que cada um de seus itens alcance maior ou menor compreensão, atingido serviços que, se não individua- lizados, devem considerar-se abrangidos.