Revista TCE - 15ª Edição

171 Artigos Científicos com a seguinte redação: Art. 2º [...] V – a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licita- ção, de pessoa jurídica da qual sejam só- cios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou ju- ízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento. VI – a contratação, independentemen- te da modalidade de licitação, de pessoa jurídica que tenha em seu quadro socie- tário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, dos magis- trados ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas, assim como de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados direta ou indiretamente às uni- dades situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação. [...] §3º A vedação constante do inciso VI des- te artigo se estende às contratações cujo procedimento licitatório tenha sido defla- grado quando os magistrados e servidores geradores de incompatibilidade estavam no exercício dos respectivos cargos e fun- ções, assim como às licitações iniciadas até 06 (seis) meses após a desincompatibiliza- ção. (Grifo nosso). Da leitura dos incisos grafados aci- ma, percebe-se uma profunda mudan- ça no procedimento de averiguação da incompatibilidade, principalmente nos contratos com empresas terceirizadas, não bastando apenas a comprovação do vínculo parental, mas também a análise do critério do potencial de influência do agente público ou do servidor comissio- nado ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento necessário para o dire- cionamento da contratação da prestadora de serviços. Importa dizer que a norma foi específica ao exigir que os servidores públicos estejam no exercício “de funções administrativas” ou situados nas “unida- des situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação” Seguindo ordem cronológica do ar- cabouço normativo sobre a matéria, o Ministério do Planejamento, Orçamen- to e Gestão baixou a Instrução Norma- tiva nº 2, de 30/4/2008 (com a redação dada pelas IN/MPOG 3/2009, 4/2009 e 5/2009, bem como pela Portaria/MPOG 7/2011). Seu artigo 10 disciplina a ve- dação para a Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como: [...] II - direcionar a contratação de pesso- as para trabalhar nas empresas contratadas (Grifo nosso). Um tempo depois, no compasso desse movimento político social inicia- do pelo Conselho Nacional de Justiça e posteriormente ratificado pelo Supremo Tribunal com o advento da Súmula 13, foi a vez do Poder Executivo Federal editar norma de orientação por meio do Decreto Federal nº 7.203/2010, que não apenas dispôs sobre a vedação da prática abominável no âmbito da Administração Pública federal, inclusive na “contrata- ção direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública fede- ral de pessoa jurídica na qual haja admi- nistrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comis- são ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda” (art. 3º, § 3º) , mas, também, excepcionou os ca- sos em que não se aplica, nos termos do seu artigo 4º, in verbis : Art. 4º Não se incluem nas vedações des- te Decreto as nomeações, designações ou contratações: I – de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a com- patibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a com- patibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão ou função comissionada a ocu- par, além da qualificação profissional do servidor ou empregado; II – de pessoa, ainda que sem vinculação funcional com a administração pública, para a ocupação de cargo em comissão de nível hierárquico mais alto que o do agen- te público referido no art. 3º; III – realizadas anteriormente ao início do vínculo familiar entre o agente público e o nomeado, designado ou contratado, desde que não se caracterize ajuste prévio para burlar a vedação do nepotismo; ou IV – de pessoa já em exercício no mesmo órgão ou entidade antes do início do vín- culo familiar com o agente público, para cargo, função ou emprego de nível hierár- quico igual ou mais baixo que o anterior- mente ocupado. Assim como foi a atualização da re- solução do Conselho Nacional de Justiça que inaugurou uma nova forma de inter- pretação dos casos de nepotismo ao acres- centar o critério de influência do servidor comissionado ou do agente público na contratação de serviços, o decreto federal também inova ao explicitar mais um cri- tério de verificação da incompatibilidade: trata-se do momento da nomeação do servidor comissionado. É o que se denota da leitura dos incisos II, III e IV do artigo 4º acima. Ainda sobre o decreto federal, a Con- troladoria Geral da União passou a iden- tificar duas situações de nepotismo pre- vistas no bojo da norma, quais sejam: i. o nepotismo presumido, que para sua caracterização não é necessário comprovar a influência do agente público na contratação de seu pa- rente; e a situação oposta, ii. e o não presumido, ou seja, que necessita de investigação específica, como é o caso da contratação de fa- miliares para prestação de serviços terceirizados, consoante infográfi- co abaixo extraído da página oficial da entidade 2 : Esta divisão representa, em verdade, o grande salto evolutivo na própria con- cepção do nepotismo, pois passou-se de uma situação inicialmente radicalizada da súmula, em que bastava a verificação do vínculo parental (nepotismo objetivo/ 2 Controladoria Geral da União. Disponível em: http:// www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/nepo- tismo/situacoes . Acesso em: 29 dez. 2018.