Revista TCE - 15ª Edição

173 Artigos Científicos comissão, confiança ou função gratifica- da e tenha poder de ingerência direto na escolha apenas de servidor comissionado. No tocante à atividade empresarial, em razão do princípio constitucional da livre iniciativa, são poucos os critérios legais que devam ser observados na sua composição e organização, sendo certo que a pluralidade de pessoas com ou sem vínculo parental é o pressuposto deter- minante para a formação de uma asso- ciação, como preleciona Wilges Bruscato (2011, p. 180): [...] o essencial da associação (em certos casos denominada de sociedade) consiste em uma pluralidade de membros, que a fundam para colimar um objetivo comum e cuja vontade é decisiva para sua ulterior existência e atividade. Assim é que, quando se tratar de uma associação estritamente privada, inexiste vedação legal para a contratação de parentes de dirigentes, de sócios ou de empregados como funcionários, desde que tais pessoas sejam remuneradas em valor compatível com seu cargo, segun- do a média do mercado, e efetivamente exerçam a função para a qual foram con- tratadas. No caso de associação que recebe ver- ba pública, igualmente inexiste lei que veda a admissão de funcionários com relação de parentesco dentro da organi- zação. No entanto, pode-se cogitar de impedimento decorrente da incidência do princípio da moralidade em qualquer contexto de utilização de verbas públicas, o que poderia (e não deveria) autorizar a aplicação analógica da Súmula Vincu- lante nº 13 do Supremo. E é exatamente neste cenário que urge conhecermos os critérios obrigatórios que possam levar à possível identificação da existência de fa- vorecimentos de parentes na relação entre o setor público e o privado estabelecida para prestação de serviços. 2.1 Dos critérios específicos em si: do vínculo parental, do grau de influência e do momento da nomeação do servidor comissionado Por óbvio, a primeira delas passa pela necessária comprovação da existência de relação de matrimônio, união ou paren- tesco entre os empregados da conveniada de um lado, e de outro, os servidores co- missionados ou ainda de agente público responsável pela gestão do órgão público. Como já dissemos, a confirmação do vín- culo, nestes casos, apenas autoriza uma investigação mais profunda que, aqui, será didaticamente desdobrada em outras duas etapas, pois, inobstante se amoldar às hipóteses descritas no verbete sumular, não representa contrariedade aos princí- pios reitores da Administração Pública. Ato contínuo, o segundo critério con- substancia-se na verificação da influência/ ascendência hierárquica determinante das partes envolvidas, in casu , leia-se, empre- gado da conveniada e o agente público ou servidor comissionado da convenen- te, apenas para ficarmos nos conceitos já apresentados. Pelo lado do gestor, dúvidas não há de seu poder de decisão no ente ao qual pertence, determinando escolhas ad- ministrativas e, consequentemente, pos- suindo autonomia para o favorecimento de seu parente. A dúvida maior paira no elo de ligação consanguíneo ou afim com o servidor comissionado. Como vimos, o novel artigo 2º da Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça e o artigo 3º, § 3º do Decreto Federal nº 7.203/2010 carregam no bojo de suas disposições o fato de o servidor comissionado dever atuar na área respon- sável pela demanda ou contratação num claro intuito de explicitar o potencial de influência no direcionamento da contra- tação ou na ingerência da Associação por meio de indicações de funcionários dela. Nesta senda, fácil é consentir que em não havendo poder de influência do servidor comissionado determinante da incompatibilidade, seja na contratação da empresa prestadora de serviço, seja na escolha dos empregados dela, não há falar-se na vulneração aos princípios da impessoalidade e da moralidade e, por conseguinte, na caracterização de nepo- tismo. Esse é o entendimento encampado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, conforme se extrai dos julgados abaixo: CONSTITUCIONAL E ADMINIS- TRATIVO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. AUSÊNCIA DE CONFIGURA- ÇÃO OBJETIVA DE NEPOTISMO. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPRO- CEDENTE. LIMINAR ANTERIOR- MENTE DEFERIDA CASSADA. 1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de confi- guração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios obje- tivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do car- go de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade no- meante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de paren- tesco entre a pessoa nomeada e a autorida- de que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. Em sede reclamatória, com fundamen- to na SV nº 13, é imprescindível a perqui- rição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotis- mo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mes- mo órgão, salvo ajuste mediante designa- ções recíprocas. 3. Reclamação julgada improcedente. Cassada a liminar anteriormente deferida (Rcl nº 18.564/SP, Segunda Turma, DJe de 3/8/16). (Grifo nosso). EMENTA AGRAVO REGIMEN- TAL NA RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO OBJETIVA DE NEPOTISMO. AGRAVO REGI- MENTAL AO QUAL SE NEGA PRO- VIMENTO. 1. Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibili- dades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a sa-