Revista TCE - 15ª Edição

175 Artigos Científicos do procedimento quer em razão de sua posição hierárquica sobre aqueles que par- ticipam do procedimento de contratação. 24. Com efeito, poder-se-ia demonstrar desarrazoada e até mesmo comprometer a busca pela proposta mais vantajosa pela administração a extensão da vedação a situações que não tenham o potencial de comprometer os princípios que regem as contratações públicas. Veja-se a respeito o disposto o voto condutor do Acórdão 1893/2010-Plenário: “As deliberações dos Tribunais de Contas trazidas pelo justificante, sobretudo a De- cisão 603/1997 - TCU - Plenário apenas vedam a proibição generalizada da parti- cipação de parentes do servidor do órgão licitante, o que poderia causar prejuízos à Administração e demais interessados. De fato, seria desproporcional proibir a par- ticipação de empresa de parente de ser- vidor da entidade contratante, desde que o agente público em questão não tivesse influência no processo de escolha da con- tratada.” (Grifei). 25. Ressalte-se que o Decreto 7.203/2010 - que dispõe sobre a vedação do nepotis- mo no âmbito da administração pública federal - estabeleceu norma de conteúdo semelhante a esse entendimento em seu art. 3º, parágrafo único: “3º É vedada também a contratação dire- ta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de auto- ridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade.” (Grifo nosso). 26. No mesmo sentido, o disposto na Lei 12.462/2011 - que institui o Regime Diferenciado de Contratação - segundo a qual: Art. 37. É vedada a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de paren- tesco, inclusive por afinidade, até o tercei- ro grau civil com: I – detentor de cargo em comissão ou fun- ção de confiança que atue na área respon- sável pela demanda ou contratação; e II – autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública. (Grifei). Do Voto Condutor e Relatório que ante- cederam o Acórdão 992/2015-2ª Câmara extrai-se caso análogo ao verificado nestes autos. Gestor responsável por execução de convênio contratou empresas perten- centes à sua mãe e sua irmã, o que ofende aos princípios da moralidade e impesso- alidade. Ressaltou-se que as convenentes são obrigadas a seguirem os princípios aplicáveis à Administração Pública. Aque- las contas foram julgadas irregulares e o responsável foi condenado ao pagamento de multa. Outros precedentes no mesmo sentido são os Acórdãos 3397/2008-1ª Câmara e 2599/2011-Plenário. (Grifo nosso). Ainda no âmbito da Corte de Contas federal, não é outro o entendimento do ministro Walton Alencar Rodrigues espo- sado no Acórdão 519/2017 – Plenário4 para quem “o parentesco do nomeado com a autoridade nomeante não é ele- mento essencial para configuração de ne- potismo na Administração”. O que vale é se a posição do agente público ou do ser- vidor comissionado é capaz de assegurar o parente no órgão que labora, conforme se extrai do Voto Condutor abaixo: Conforme depreende-se o excerto acima, as circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas, a fim de identificar se a no- meação no cargo na Administração Pública fundou-se no parentesco do nomeado com agente público que, em função da posição que ocupa, era capaz de concorrer para que a contratação se concretizasse, ainda que o ato de nomeação não tenha sido praticado diretamente por esse agente. 4 Tribunal de Contas da União. Acórdão 519/2017 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Processo nº 008.043/2015-9. Disponível em: https:// contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalha- mento/12/nepotismo/%2520/DTRELEVANCIA%2520d esc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520 ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORD AO%2520desc/true/8 . Acesso em: 5 jan. 2018. Sem almejar esgotar todas as possibilida- des de configuração de nepotismo na Ad- ministração Pública, a Súmula Vinculante 13 apresenta três critérios objetivos de conformação do ilícito: a) relação de pa- rentesco entre a pessoa nomeada e a auto- ridade nomeante; b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramen- to a quem estiver subordinada; e c) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo em comissão ou de confiança. O critério b, claramente, diz respeito a situação em que o parente do agente nomeado não é a autoridade nomeante, mas, mesmo assim, é capaz de influir na nomeação. Essa influência poderia ser fa- cilmente exercida, também, na hipótese, não expressamente prevista na súmula, de relação de parentesco entre pessoa no- meada e autoridade com ascendência hie- rárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. Voltando ao exame do caso concreto, em que pese o Deputado Estadual [omissis] não ter nomeado diretamente a esposa do Diretor-Superintendente do Sebrae-GO, em troca da nomeação de sua própria es- posa no Sebrae-GO, ocupava posição que lhe assegurava influência sobre nomeações a cargos na Frente Parlamentar que presi- dida (grifo nosso). Em recente julgamento do recurso de Apelação nº 64881/20175, realizado pela Segunda Câmara de Direito Públi- co e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ocorrido no dia 09/10/2018, foi afastada a incidência de nepotismo na hipótese de contratação de parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o 3º grau, para prestar serviço terceirizado na condição de estagiários em órgão em que agente público seja seu familiar quando não há comprovação de favorecimento e subor- 5 Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Ape- lação 64881/2017. Relator: Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves. Disponível em: www.serviços.tjmt. jus.br/processos/tribunal/dadosProcesso.aspx .