Revista TCE - 15ª Edição

177 Artigos Científicos momento da posse do agente público ou da nomeação do servidor comissionado, tal premissa deve se assentar necessaria- mente no momento de entrada destes atores no serviço público, pois a vedação da incompatibilidade é, notadamente, uma implicação natural na Administra- ção Pública por expressão de obediência aos princípios constitucionais insculpidos no artigo 37, caput, e não do setor pri- vado, embora haja respeitadas vozes em sentido contrário. Nesta área, em certa medida e a depender do modelo de negó- cio, a prática é até estimulada, como são os casos da exploração das atividades de agricultura familiar. Assim é que, especificamente quanto ao órgão público, o critério mais apropria- do para possível identificação da incom- patibilidade é o temporal. Isso porque, somente se pode cogitar de nepotismo com o aperfeiçoamento da posterior in- vestidura. Ou seja, é a segunda nomeação que padece de ilegalidade. Por óbvio que, e respeitados os limites do escopo estabelecidos neste trabalho, o critério temporal nunca poderá ser visto isoladamente, sendo necessária a investi- gação do grau hierárquico também. Tudo porque, conforme demonstrado linhas atrás, será imprescindível a demonstração de força ou influência para fins de favore- cimento de parentes no serviço público, o que força a convir que o cargo a ser ocu- pado deverá ter um grau hierárquico igual ou inferior, pois do contrário se inverteria toda a lógica da figura do nepotismo. Esta conclusão se oriunda das pró- prias vedações constantes nas resoluções tanto da Justiça (Resolução nº 07/2005 CNJ, incisos I e III), quanto do Minis- tério Público (Resolução nº 37/2009 CNMP, artigo 2º) e também do Decreto Federal nº 7.203/2010, nos termos dos seus artigos 3º, inciso I, e 4º, inciso II, cujo texto expressamente menciona que não haverá incompatibilidade de pessoa, ainda que sem vinculação funcional com a administração pública, que vier a ocu- par “cargo em comissão de nível hierár- quico mais alto que o do agente público referido no art. 3º;” do contrário, não. Nessa dicção é o Acórdão do Superior Tribunal de Justiça nº 2013/0372226-0 no Agravo Regimental no Recurso Or- dinário no Mandado de Segurança nº 44.242 – MA7, que identifica caso de ne- potismo na nomeação para o exercício de cargo comissionado em momento poste- rior ao ingresso de parente da impetrante na magistratura estadual. EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINIS- TRATIVO. NEPOTISMO. RESOLU- ÇÃO N° 07 DO CONSELHO NA- CIONAL DE JUSTIÇA E SÚMULA VINCULANTE 13 DO STF. CONFI- GURAÇÃO. NOMEAÇÃO PARA O EXERCÍCIODE CARGO COMISSIO- NADO EMMOMENTO POSTERIOR AO INGRESSO DE PARENTE DA IMPETRANTE NA MAGISTRATURA ESTADUAL. AUSÊNCIA DE DIREI- TO LÍQUIDO E CERTO. 1. O mandado de segurança, por ser ação autônoma de impugnação prevista na Constituição Federal, de caráter protetivo de direito líquido e certo, exige, para sua admissibilidade, a presença de requisito específico, notadamente, a existência irre- futável do direito líquido e certo de que se diz titular o impetrante, em virtude de sua natureza expedita (cf. RMS 16.392/ MA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 22/10/2007, p. 275). 2. As premissas de fatos dão conta que a impetrante, vinculada de forma precá- ria ao Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, após ter sido nomeada para o cargo comissionado de Secretária de Administração e Supervisão do FERJ, foi exonerada com fundamento na Resolução nº 07/CNJ, em razão de a nomeação ter sido posterior ao ingresso de sua sobrinha na magistratura estadual. 3. A vedação ao nepotismo decorre da in- terpretação dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, isonomia e eficiência, norteadores da temática dos 7 Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: https:// ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado /?componente=ATC&sequencial=35488229&num_re gistro=201303722260&data=20140609&tipo=91&for mato=PDF . Acesso em: 7 jan. 2019. provimentos dos cargos públicos, não requerendo regra explícita de qualquer esfera federativa (cf. REsp 1200125/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 15/06/2012; ADI 3745, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 01/08/2013), o que desaconselha, por si só, a criação de ou- tras formas de se permitir (excepcionar) a nomeação para cargo comissionado de pessoa com relação próxima de consangui- nidade com magistrado já investido, sob pena de subverter o intuito moralizador das normas aplicáveis, em ofensa irreme- diável à Constituição Federal. Agravo regimental não provido. (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.242 – MA (2013/0372226-0) Interessante notar que a decisium le- vou em consideração tanto o momento da nomeação quanto o grau hierárquico do cargo a ser assumido pela impetrante, que, no caso, era menor que a do agente público (magistrado), não concedendo a ordem e reconhecendo típica hipótese de nepotismo. A título de reforço da lógica até aqui apresentada, o Tribunal de Contas da União nos termos Acórdão 1647/2009 – Plenário8 , enfrentou o caso em que uma determinada pessoa ascendeu a posteriori a um cargo de superioridade hierárquica em relação a um parente seu dentro do mesmo órgão, se haveria a incompatibi- lidade de exercício de qualquer cargo ou função de confiança pelo “subordinado”, ainda que servidor efetivo da carreira e titular de função anteriormente à essa as- censão do seu parente. O voto condutor do ministro Marcos Bemquerer foi enfático ao abordar a situ- ação, senão vejamos excerto abaixo: Enunciado Não basta estar caracterizada a superio- ridade hierárquica para configurar o ne- 8 Tribunal de Contas da União. Acórdão 1647/2009. Relator: Ministro Marco Bemquerer. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/ pesquisa/acordao-completo . Acesso em: 7 jan. 2018.