Revista TCE - 15ª Edição

Resoluções de Consultas 86 Feitas essas considerações, passa-se ao deslinde da questão suscitada em consulta, sendo esta eluci- dação organizada em tópicos para melhor encadea- mento das ideias a serem apresentadas no presente parecer. 2.1. Do marco regulatório A Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 (Lei das Estatais), dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Es- tados, do Distrito Federal e dos Municípios. Esta norma regulamenta o disposto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal de 1998 (CF/88), no qual se determina que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de eco- nomia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercializa- ção de bens ou de prestação de serviços, nos seguin- tes termos: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Cons- tituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante in- teresse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de presta- ção de serviços, dispondo sobre: [...] II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empre- sas privadas, inclusive quanto aos direitos e obriga- ções civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, com- pras e alienações, observados os princípios da admi- nistração pública; (Grifou-se). Em cumprimento à determinação constitu- cional, em 1º de julho de 2016 entrou em vigor a Lei nº 13.303/16, conhecida como a “Lei das Estatais” por estabelecer o marco regulatório des- tas empresas. A Lei das Estatais abrange toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ainda que a atividade econômica este- ja sujeita ao regime de monopólio da União ou de prestação de serviços públicos. As regras previstas na Lei das Estatais estão es- truturadas basicamente em duas partes, que tratam de temas distintos entre si, mas que não deixam de se relacionar. Na primeira parte, há um conjunto de normas sobre governança corporativa, transpa- rência na gestão e mecanismos de controle da ati- vidade empresarial. Na segunda, são definidas as normas sobre licitação e contratação a serem obser- vadas pelas empresas estatais. Conforme o art. 68 da Lei nº 13.303/16, os contratos celebrados pelas empresas estatais devem guiar-se por suas cláusulas, pelo disposto da pró- pria lei e pelos preceitos de direito privado, confor- me apresentado abaixo: Art. 68. Os contratos de que trata esta Lei regulam- -se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pe- los preceitos de direito privado. Percebe-se, claramente, que a intenção do le- gislador foi estabelecer critérios de contratação me- nos burocráticos em relação aos previstos na Lei nº 8.666/93. No que tange à aplicação desta lei às em- presas públicas e às sociedades de economia mista, a Lei nº 13.303/2016 estabeleceu expressamente as hipóteses cabíveis nos seus arts. 41 (normas de di- reito penal) e 55, inciso III (critérios de desempate de propostas). Conforme a doutrina de Benjamin Zymler 1 , ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 13.303/16 ganham força os princípios da auto- nomia da vontade e da liberdade contratual, pois, considerando a própria razão de ser das empresas estatais, é razoável que a sua atuação esteja sujeita a um regime de maior flexibilidade ante as normas estatutárias comuns. Portanto, nas licitações realizadas e nos contra- tos administrativos celebrados por empresas públi- cas ou por sociedades de economia mista, inclusive suas subsidiárias, deverão ser observadas as regras definidas pela Lei nº 13.303/16. 2.2 Do regime de licitação Ao estabelecer as regras de licitação, a Lei das Estatais instituiu um regime sem grandes inova- ções, uma vez que aproveitou procedimentos já estabelecidos em outros diplomas legais, como no Regime Diferenciado de Contratações Públicas 1 ZYMLER, Benjamin. Considerações sobre o estatuto jurídico das empresas estatais (Lei nº 13.303/2016). Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 15-26, mar./abr. 2017.