Revista TCE - 15ª Edição

Resoluções de Consultas 91 imperativos da segurança nacional ou a relevante in- teresse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da em- presa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade eco- nômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre : [...] II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tri- butários ; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública ; [Grifado]. Nesse sentido, em consonância com a Consti- tuição, o artigo 68 da Lei nº 13.303/16 prevê que os contratos celebrados pelas empresas estatais de- vem guiar-se por suas cláusulas, pelo disposto da própria lei e pelos preceitos de direito privado. Desse modo, às empresas estatais aplica-se um regime jurídico híbrido às suas atividades, mesclan- do-se regras de direito público e de direito privado. Em decorrência da vinculação com o aparelho de Estado, as Sociedades de Economia Mista e Em- presas Públicas integram a Administração Pública Indireta, o que demanda a observância de regras mínimas a garantir que suas atividades empresariais estatais atendam ao interesse público. Assim, destaco, como exemplo, a exigência de prévia aprovação em concurso público às contrata- ções trabalhistas das empresas estatais. Por outro lado, a CF/88 determinou, também, a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, o que resultou no regime de emprego público, distinto do regime jurídico-estatutário, aos agentes públi- cos contratados pelas empresas estatais, bem como na não aplicação da imunidade tributária recíproca ou de privilégios ou prerrogativas não concedidos à iniciativa privada. Assim, a sujeição parcial ao regime jurídico das empresas privadas busca garantir a observância aos princípios da livre concorrência e da livre inicia- tiva , evitando a criação de uma situação de desigual- dade empresarial entre empresas estatais e privadas. Contudo, há exceções, por escolha do legisla- dor constituinte, uma vez que a CF/88 permitiu a intervenção estatal monopolista para certas ativi- dades, a exemplo do transporte de cartas pessoais e comerciais, cartões-postais e correspondências agrupadas, pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, conforme elucidado pelo Supremo Tri- bunal Federal, no julgamento da ADPF 46 . No que concerne à licitação, a Lei nº 13.303/16 veicula um necessário equilíbrio entre os prin- cípios do Direito Administrativo e a atividade econômica do Estado . Para tanto, a citada Lei prevê, como regra ge- ral , nos termos do seu artigo 28, caput , a obrigato- riedade de licitação para os contratos com tercei- ros, destinados: [...] à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenha- ria e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integra- das a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de lici- tação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30 . (Grifado). Quanto às referidas ressalvas , a Lei nº 13.303/16 inovou ao atualizar os limites para dispensa de lici- tação em razão do valor (artigo 29, I e II) e, no que concerne a esta consulta, a Lei permitiu contrata- ções diretas, sem necessidade de licitar, desde que relacionadas com os respectivos objetos sociais das empresas estatais (artigo 28, § 3º, I e II). Tal ressalva se justifica para não prejudicar o exercício da capacidade competitiva das empresas estatais, uma vez que concorrem em regime de equiparação com empresas privadas e, assim, não devem possuir privilégios nem desvantagens no exercício de atividade econômica. Se assim não fosse, o procedimento burocrático e moroso da licitação comprometeria o dinamismo necessário ao regime de mercado. Desse modo, em resposta à primeira parte do quesito formulado pelo consulente, é evidente que não se exige licitação para que empresas estatais, na condição de contratantes, adquiram produ- tos, serviços ou obras especificamente relaciona- dos com seus objetos sociais . Quanto à possibilidade de afastamento das re- gras de licitação previstas no artigo 28, §3º, da Lei nº 13.303/206, para aquisição de insumos neces- sários à elaboração dos produtos ou serviços , o Tribunal de Contas da União já se manifestou ao analisar denúncia sobre possíveis irregularidades em Chamamento Público promovido pela Tele- bras, no qual se pretendia selecionar parceiros para atender os usuários finais dos serviços de telecomu- nicações. Em seu Voto, o ministro Benjamin Zym- ler entendeu: