Revista TCE - 3ª Edição

Inteiro Teor 136 Dos cargos comissionados e funções de confiança A Constituição da República estabeleceu como regra para ingresso no serviço público o concurso pú- blico, porém ressalvou para os cargos em comissão. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Dis- trito Federal e dos Municípios obedecerá aos prin- cípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I. [...] II. a investidura em cargo ou emprego público de- pende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a na- tureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomea- ção e exoneração [grifo nosso]. A excepcionalidade trazida pelo texto constitucio- nal deriva da natureza das atribuições destes cargos, quais sejam: as de direção, chefia e assessoramento, assim definidas no inciso V do supracitado artigo: V. as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento [grifo nosso]. Diferentemente dos cargos providos median- te concurso público, os cargos em comissão e as funções de confiança são aqueles vocacionados para serem ocupados por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, sendo admis- síveis e exoneráveis ad nutum , ou seja, livremente através da discricionariedade do gestor. Há uma diferença entre cargo comissionado e função de confiança. Enquanto aquele pode ser preenchido por pessoa estranha à Administração Pública, esta somente poderá ser por servidor efeti- vo. Não obstante essa pequena observação quanto ao preenchimento, são semelhantes nas atribuições e demais características peculiares. É importante ressaltar a inconstitucionalida- de presente na criação de cargos comissionados e/ ou funções de confiança sem a definição precisa das atribuições, ou seja, baseado em funções genéricas e, ainda, cargos cujas atribuições são técnicas, burocrá- ticas e de caráter permanente, já que estes devem ser precedidos de concurso público, pois não caracteri- zam como de direção, chefia ou assessoramento. Os cargos comissionados e funções de confian- ça, que passaremos a chamar apenas de “cargos de confiança” – como são costumeiramente conheci- dos – portanto, são aqueles de livre nomeação e exoneração, ou seja, possuem um caráter transitó- rio, pois o vínculo com a Administração Pública permanece enquanto a confiança perdurar. Dos Direitos Sociais O décimo terceiro salário e o adicional de férias são direitos sociais garantidos pela Constituição da República, vejamos; Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VIII. décimo terceiro salário com base na remunera- ção integral ou no valor da aposentadoria; [...] XVII. gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; O texto do artigo acima faz referência a “traba- lhadores”, levando-nos a cogitar que fariam jus aos mencionados direitos apenas os trabalhadores da iniciativa privada. Todavia o artigo 39, § 3°, da Constituição, estende expressamente aos servido- res públicos. Art. 39 [...] § 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferen- ciados de admissão quando à natureza do cargo o exigir [grifo nosso]. Dessa forma, os ocupantes de cargos comissio- nados e funções de confiança, também gozam de mencionados direitos, tendo em vista pertencerem ao rol dos ocupantes de cargos públicos. Mencionados cargos possuem natureza admi- nistrativa, podendo ser admitidos e exonerados ad nutum , o que afasta a possibilidade de reconheci- mento de vínculo de emprego. Por ter esta nature- za peculiar, os detentores de cargos comissionados não têm direito às seguintes verbas rescisórias: avi- so prévio, FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, e guias de seguro-desemprego. Diferentemente, o décimo terceiro salário e o terço de férias têm natureza salarial e por isso de- vem ser pagas indistintamente aos ocupantes de