Revista TCE - 3ª Edição

Inteiro Teor 66 DOU de 31 de janeiro de 1997, ao art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, que exige lei específica na realização de licitação, no caso a Lei 8.666/93, quando da aplicação de recursos públicos, ainda que geridos por particular, sob pena de aplicação da multa prevista no art.45 c/c o art. 58, inciso II da mesma Lei; Em cumprimento ao que fora determinado pelo TCU, a STN fez publicar a IN nº 03, de 25/09/2003, que, entre outras coisas, deu nova redação ao citado art. 27 da IN/STN nº 01/97 (re- dação atualizada já descrita). Entretanto, seguindo-se a determinação e na seqüência do r. Acórdão – momento anterior às providências que foram adotadas pela STN – o Mi- nistério Público junto ao TCU apresentou Pedido de reexame a fim de tornar insubsistente o item 9.2 do referido Acórdão 1.070/03-P, argumentando que a Lei 8.666/93 não se aplica ao particular– e que, portanto, a redação original do art. 27 da IN/ STN nº 01/97 era adequada ao ordenamento jurí- dico vigente. O recurso só foi apreciado na sessão do dia 06 de abril de 2005. O plenário, acolhendo proposta do relator, Min. Walton Alencar Rodrigues, deu provimento parcial ao recurso, conferindo a se- guinte redação ao item 9.2 da deliberação recor- rida, mediante Acórdão nº 353/2005 – Plenário/ TCU (segundo entendimento), a seguir descrito: Acordam os ministros do Tribunal da União, reu- nidos em sessão plenária, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 48 c/c art.33 da Lei 8.443/92 e no art. 286 do Regimento Inter- no, em: 9.1. conhecer do presente recurso e dar-lhe provi- mento parcial; 9.2. atribuir aos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão 1070/03 – Plenário a seguinte redação: 9.2. firmar entendimento de que a aplicação de recursos públicos geridos por particular em de- corrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações, ex vi do art. 116 da Lei 8.666/93; 9.3. arquivar os presentes autos; 9.3. recomendar à Presidência da República, tendo em vista a competência prevista no art. 84, inciso IV da CF/88, que proceda à regulamentação do art.116 da Lei 8.666/93, estabelecendo, em espe- cial, as disposições da Lei de Licitações que devem ser seguidas pelo particular partícipe de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, nas restritas hipóteses em que tenha sob sua guarda recursos públicos; Não obstante estar evidente que a Lei 8.666/93 – Lei de Licitações não se destina essencialmente ao particular, é fundamental lembrar que ela não foi omissa diante da previsão de que recursos públicos poderiam ser geridos por particulares. É o que se depreende da leitura do art. 116: “Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convê- nios, acordos, ajustes e outros instrumentos con- gêneres celebrados por órgãos e entidades da Ad- ministração”. Está implicitamente demonstrado que quais- quer convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração (como concedentes), indepen- dentemente do convenente (a lei não fez alusão ao convenente ou a sua natureza jurídica) devem ser aplicadas e observadas no que couber as normas gerais de licitação e contrato. E aqui, os fundamentos trazidos à baila nos autos do julgamento do recurso pelo TCU, já mencionado, revestem-se de fundamental impor- tância e, por que não, de perfeita aplicabilidade também no âmbito estatal, e até por isso, mere- cem destaque: Relatório do Ministro Relator [...] é importante deixar assente que a interpretação ora apresentada não significa a sujeição do particular aos ditames da Lei 8.666/93 ou a qualquer outra da espécie. O que se defende é que, sempre que hou- ver recursos públicos envolvidos, a obrigatoriedade de licitar, como regra, se fará presente, o que im- põe a submissão da administração e do particular a procedimentos formais previamente definidos, que assegurem a aplicação dos recursos públicos sem des- perdício e a instauração da competição, afastando a possibilidade de arbítrio e favorecimento. A liber- dade de escolha, em qualquer caso, discriminaria potenciais fornecedores, fulminando o princípio da igualdade. Voto do Ministro Relator [...] No mérito, acolho integralmente o parecer do Ministério Público. A Constituição Federal de 1988, consagrando os princípios da igualdade, legalidade, moralidade e efi- ciência administrativa, estabeleceu, no art. 37, inciso XXI, que, ressalvados os casos especificados na legis- lação, as obras, serviços, compras e alienações efe- tuados pela administração pública serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...].