Revista TCE - 3ª Edição

Inteiro Teor 67 No âmbito da administração pública federal, esse dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei 8.666/93, cujas disposições, pelo art. 116 des- sa Lei, são aplicáveis, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Como está muito bem explicitado no relatório, esse comando não é aplicável para a celebração de convê- nios que, por suas características, pressupõe evento de interesse recíproco, executado em regime de mútua cooperação (art. 10, § 5º, do Decreto-Lei 200/67), em relação aos quais a doutrina consagra a inexigibilidade de licitação (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Temas Po- lêmicos sobre Licitações e Contratos , 5. ed. p. 347). Dessa forma, a interpretação que parece se integrar ao ordenamento jurídico de modo mais harmônico é a de que as despesas decorrentes da aplicação de recur- sos repassados mediante convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos estão sujeitas, no que couber, às disposições da Lei 8.666/93, conforme estabelecido em seu art. 116. Primeiro, porque inteiramente de acordo com o comando constitucional, que impõe a licitação como regra a ser adotada, sempre que houver o envolvimento de recursos públicos; segundo, porque a par de fixar regras a serem seguidas – no que couber – pelos convenentes na gestão de recursos públicos, os procedimentos são, em essência, os mesmos impostos aos entes públicos, o que determina, guardadas as di- ferenças, uma saudável padronização. Não significa dizer que o particular, ao aplicar recur- sos públicos provenientes de convênios celebrados com a administração federal, esteja sujeito ao regra- mento estabelecido na Lei 8.666/93. No entanto, sendo a licitação imposição de índole constitucional, ela não representa apenas um conjunto de procedi- mentos como se estes fossem um fim em si mesmos. Representa fundamentalmente um meio de tutelar o interesse público maior que tem por meta garantir o cumprimento dos princípios da legalidade, impes- soalidade, moralidade, publicidade e eficiência que devem estar presentes em qualquer operação que en- volva recursos públicos. Atento a esses princípios, o legislador ordinário esta- beleceu as entidades de direito privado a obrigação de licitar nas restritas hipóteses em que tenham sob sua guarda recursos públicos. Como exemplo, no re- latório foi citada a Lei 8.958/1994, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio. [...]. A esse exemplo, acrescento a Lei 9.790/1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organiza- ções da Sociedade Civil de Interesse Público.[...] Ora, se para essas entidades privadas – fundações de apoio e organizações da sociedade civil de interes- se público – há disposição expressa para a aplicação de normas gerais de licitação na utilização de recur- sos públicos, é de se admitir, como enfatizado pelo Ministério Público, que o art. 116 da Lei 8.666/93 efetivamente carece de regulamentação. Falta-lhe a especificação exata de quais os dispositivos dessa Lei são aplicáveis aos particulares ao gerirem recursos públicos transferidos mediante convênio. Celso Antônio Bandeira de Mello, em Curso de Di- reito Administrativo . 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 223, ao comentar o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, que libera de licitação os contratos de prestação de serviços celebrados entre o Estado e as organizações sociais, manifesta-se nos seguintes termos: ‘Não se imagine que pelo fato de o art. 37, XXI, mencionar a obrigatoriedade de licitação, salvo nos casos previstos em lei, o legislador é livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se assim fosse, o princípio não teria envergadura constitu- cional. Não seria subordinante, pois sua expressão só se configuraria ao nível das normas subordi- nadas, caso em que o disposto no preceptivo referido não valeria coisa alguma. A ausência de licitação obviamente é uma exceção que só pode ter lugar nos casos em que razões de indiscutível tomo a justifiquem, até porque, como é óbvio, a ser de outra sorte, agravar-se-ia o referido princí- pio constitucional da isonomia.’ Corroborando essa idéia, a norma estatuída no pará- grafo único do art. 70 da Constituição Federal, que estende a obrigação de prestar contas da utilização de recursos públicos também à pessoa física ou jurídica, mesmo que privada, combinada com o disposto no art. 37, inciso XXI, leva à necessária conclusão de que a licitação é um instrumento de controle à disposição da administração para a verificação da boa e regular aplicação de recursos públicos, sendo imprescindível a observância de normas gerais de licitação sempre que a operação envolver gastos dessa natureza [...]. Resta claro, então, que o posicionamento do Tri- bunal de Contas da União a respeito do assunto, é no sentido de dar aplicabilidade à Lei 8.666/93, quando for possível ou no que couber, aos particulares ges- tores de recursos públicos, dando uma interpretação mais elástica e não tão rigorosa e inflexível à literali- dade do artigo 27 da IN do STN nº 01/97 (atual). No reforço desse entendimento, é útil que se faça um breve comentário acerca dos serviços que estão sendo colocados como objeto de execução