Revista TCE - 3ª Edição

Inteiro Teor 72 80.000,00 (oitenta mil reais) para o caso de com- pras e outros serviços, e R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a realização de obras e serviços de engenharia. O procedimento licitatório da carta-convite, nos termos da citada lei, prevê que sejam escolhi- dos e encaminhados, pela Administração Pública, convites ao número mínimo de três convidados, além de afixar cópia do instrumento convocatório em lugar público, dessa forma estendendo o con- vite aos demais cadastrados na correspondente es- pecialidade que manifestarem seu interesse até 24 (vinte e quatro) horas anteriores à apresentação das propostas. O professor Marçal Justen Filho orienta, na sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos , 11. ed. p. 198, que a faculdade de escolha dos convidados deve ser feita com cautela, em face dos riscos de ofensa aos princípios da mo- ralidade e isonomia, pois se a Administração esco- lhe ou exclui determinados licitantes por preferên- cias meramente subjetivas, caracteriza-se o desvio de finalidade e o ato deve ser invalidado. No § 7º do referido art. 22, o legislador in- fraconstitucional enumerou as duas justificativas que legitimamente caracterizam a impossibilidade de obtenção do número mínimo de três licitantes, qual seja: 1ª) limitações de mercado; 2º) manifesto desinteresse dos convidados. Com base no prin- cípio da legalidade e ampla defesa, se quaisquer dessas justificativas vierem a se concretizar, no caso concreto, devem estar devidamente comprovadas nos autos, sob pena de repetição do convite. Esclarece-se que a justificativa quanto às “limi- tações de mercado” resulta do fato de não se ter op- ções de pessoas em quantidade suficiente à obten- ção do número mínimo de três ou de pessoas que, por alguma razão, não atendam às exigências da Administração. Nestes casos, a justificativa deverá ser feita, pela Administração, de forma “expressa e induvidosa”, juntando documentação probatória, se houver. Quanto ao “manifesto desinteresse dos convi- dados”, a justificativa decorre da própria omissão dos licitantes, cabendo à Administração demons- trar, nesses casos, que os convites foram regular- mente expedidos e comprovadamente recepciona- dos pelos licitantes escolhidos e convidados. Dessa forma, havendo as justificativas de limi- tações de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, prossegue-se a licitação com número de licitação inferior ao mínimo legal. Em 2005, o Tribunal de Contas da União (TCU) sumulou o seguinte: Súmula 248. Não se obtendo o número legal míni- mo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do artigo 22, da Lei 8.666/93. Do texto da súmula, nota-se que foi utilizada a expressão “três propostas aptas à seleção” e não “três licitantes”. Portanto, excetuadas as situações especiais do § 7º do art. 22 (frisa-se: mercado pouco competitivo e desinteresse dos convida- dos), não basta que o convite seja feito a três pos- síveis interessados do ramo, é imprescindível que sejam apresentadas três propostas aptas à seleção, ou seja, três propostas de pessoas qualificadas a re- alizar a obra, o serviço, ou a fornecer o produto. No Acórdão nº 1.290/2005, julgado em 24/08/2005, e que resultou na súmula acima trans- crita, o TCU posicionou-se favorável à repetição do convite nos casos em que não houver pelo menos três propostas válidas, sob a argumentação de: [...] evitar situações, já detectadas diversas vezes pelo Tribunal, em quer são realizadas licitações ‘de facha- da’, nas quais são convidadas três empresas, sabendo- se de antemão que apenas uma tem condições de for- necer o produto ou executar o serviço. Ou mesmo, situações em que não está presente a má-fé, mas o nível de competição verificado no certame é baixo, e existem outras empresas, não convidadas, aptas a participar da licitação. Do exposto, conclui-se que a norma contida no artigo 22, § 7º, da Lei nº 8.666/93 deve ser obser- vada com cautela, considerando tratar-se de exce- ção à regra geral, ou seja, nos casos de contratação antecedida por processo licitatório na modalidade convite, em que não comparecer na data de aber- tura das propostas, no mínimo, três convidados, e não havendo no processo licitatório justificativa quanto à limitação de mercado ou de desinteresse dos convidados, entende-se que o convite deverá ser repetido. Em todos os demais casos, a exemplo de quando há competitividade ou/e os convidados justificam sua ausência, sugere-se seja adotada a regra sumulada pelo Tribunal de Contas da União (Súmula 248), devendo ser imposta a regra de re- petição do convite sempre que, à Administração, não forem apresentadas três propostas aptas à se- leção, em consonância com o próprio objetivo do constituinte federal quando prevê o instituto da “licitação”, que é o de encontrar a proposta mais