Revista TCE - 3ª Edição

Inteiro Teor 74 ria de Justiça e Voto preliminarmente, em conhecer a presente consulta, para em seu mérito responder ao consulente, considerando ainda: O consulente em sua consulta indagou: caso a Administração, em licitação na modalidade convite, convide no mínimo os três interessados do ramo, cumprindo as demais formalidades legais e en- cerrando o processo com menos de 3 (três) propostas válidas, seria ele válido e regular, porquanto a lei só não exige o número mínimo de propostas, mas sim de convidados? A modalidade licitatória intitulada “Convite” permite a participação de todos os interessados que estejam em situação regular junto à Previdência So- cial e perante a Caixa Econômica Federal, no que- sito pertinente ao FGTS, sejam eles cadastrados ou não na entidade realizadora da licitação. Como a participação dos interessados é livre, bastando estar legalmente habilitado, por raciocí- nio, entendo que a Administração tem a liberdade de escolha, ou seja, de convidar quem irá participar do certame. Essa escolha da Administração não significa algo irracional, aleatório ou meramente subjetivo, ou ain- da, uma autorização para se convocar inidôneos ou faltosos, primeiro porque o texto da Lei n.º 8.666/93 exige que sejam escolhidos e convidados em núme- ro mínimo de 03 (três), o que significa que são três propostas válidas, em condições de participar e não simplesmente três convidados participantes. Esses participantes devem, no mínimo, estar em situação regular com o FGTS e o INSS no mo- mento da habilitação, como dito anteriormente, conforme entendimento exarado em processo de minha relatoria, consubstanciado nesta Corte atra- vés da Resolução de Consulta n.º 39/2008. O consulente indaga sobre a diferença existente entre o número de propostas válidas e o número mínimo de convidados, nesse particular o enten- dimento é que ambos devem ser iguais, os três convidados devem estar hábeis a participar, logo, se estão regulares com Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e com a Previdência Social, é evidente que suas propostas são válidas, restando aí apenas discutir o menor e/ou melhor valor para Adminis- tração Pública . Portanto, para a regularidade da licitação na modalidade convite é imprescindível que se apre- sentem no mínimo, 03 (três) licitantes devidamen- te qualificados. A excepcionalidade poderá ocorrer quando o li- citante convidar e não aparecer interessados ou ain- da, encontrar um número de qualificados inferior a três. Em nosso Estado, de grande dimensão, isso é comum, os municípios muitas vezes não têm op- ções, tanto em quantitativo como em qualitativo. Nesses casos, deve-se fundamentar o desinte- resse ou a limitação de mercado, para se resguar- dar ao abrigo da excepcionalidade da própria lei 8.666/93, que em seu artigo 22, § 7º, se atenta para tal situação. A Consultoria Técnica sugere que se adote a Súmula n.º 248 do Tribunal de Contas da União, que traz em seu texto: Súmula 248. Não se obtendo o número legal míni- mo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do artigo 22, da Lei 8.666/93. Imaginemos que o município realize o convite e não encontre interessado, ou que encontre so- mente dois habilitados, teria que repetir o convite? E se essa repetição ou tentativa de se encontrar o que não existe causasse prejuízos à municipalida- de? Por esse prisma entendo que o desinteresse ou limitação de mercado, apresentado nesse exemplo, se fundamentado em processo, dá respaldo para o prosseguimento da licitação mesmo com propostas inferior a três, sendo desnecessária a repetição. É justamente essa ressalva que foi vislumbra- da na Súmula nº 248, acima transcrita, a repetição se torna necessária quando não se apresentou três propostas aptas e há no mercado, pelo menos, a possibilidade de existirem outros com aptidão para participar, e isso não é difícil de saber quando se trata de prefeitura, entidade expedidora de alvarás e que pode confirmar a limitação de mercado, já que conhece a realidade do comércio local. A título de complementação, tenho a conside- rar: por ser uma modalidade licitatória mais simples e visando celeridade, o convite é feito diretamente aos escolhidos, não há exigência de publicação ofi- cial ou publicação em jornais de circulação local ou regional. Essa dispensabilidade de publicação não signi- fica total ausência de publicidade, os licitantes des- sa modalidade devem, por respeito aos princípios constitucionais, afixar em local público e visível o convite, para que outros interessados possam to- mar conhecimento, e assim se habilitarem. Também é de grande valia, já que a licitação visa encontrar a proposta mais vantajosa para o Po- der Público e estimular a competitividade, que o