Revista TCE - 5ª Edição

Inteiro Teor 131 Velasco Moreira Filho, que emitiu o Parecer nº 3.446/2009, no qual discordou da posição da Con- sultoria Técnica, por entender que é vedada a con- tratação, pela Administração Pública, com empresa da qual agentes políticos sejam os proprietários e/ ou seus parentes, mesmo que esta seja a única na localidade, e sugeriu o seguinte enunciado para res- ponder à consulta: Resolução de Consulta nº __. Licitação. Inexigi- bilidade. Contratação de empresa de propriedade de agente político e/ou de seus familiares. Impos- sibilidade. a) Em atendimento aos princípios da legalidade e da moralidade, é vedada a contratação de empresa de propriedade de agente político e/ou de seus familia- res, mesmo sendo a única no município. b) Nesses casos, deve-se realizar procedimento lici- tatório, através de convocação de empresas sediadas em municípios vizinhos. Essa fundamentação foi acolhida pelo eminen- te Conselheiro Relator em seu voto, cuja leitura ocorreu na sessão ordinária do Tribunal Pleno, rea- lizada em 08/06/2010. Não obstante as razões bem fundamentadas das posições referidas, adoto uma linha de en- tendimento divergente do relator e do Ministério Público de Contas. Para tanto, passo a expor meu entendimento, conforme segue abaixo. Constato que o Parecer mencionado e o voto do Conselheiro Relator abordaram o assunto de forma a não admitir a possibilidade de que seja possível, em nenhuma hipótese, a contratação de empresa que seja de propriedade de agentes políti- cos ou de seus parentes, ainda que essa seja a única existente na localidade. Todavia, tal entendimento não pode ser acolhido da maneira como foi posto. Desde já, admito que o tema enseja polêmica. Abrange situações as quais são verificáveis apenas na prática: as hipóteses de cabimento da inexigibi- lidade de licitação. Nesse caso, a distinção feita pela Consultoria Técnica entre as situações que devem ser objeto de análise casuística está correta, em essência. Real- mente, é mais defensável o entendimento de que, de maneira excepcional, é possível a aquisição, por inexigibilidade de licitação, de produtos ou servi- ços de empresa que seja de propriedade de agentes políticos ou de seus parentes, quando não haja ou- tra opção na localidade. Ressalta-se que essa é uma hipótese excepcio- nal, que deve ser utilizada somente se comprovada no caso concreto, e desde que encontrem-se preen- chidos os requisitos legais para tanto. Uma interpretação sistemática e finalística da Constituição Federal e das normas gerais de direi- to administrativo em vigor conduzem à posição ora defendida, pois o que se busca na licitação é a melhor contratação possível para o poder público. Assim, se, na prática, tal contratação mostrar-se a mais viável, não há porque não fazê-la. O princípio da impessoalidade não será ferido neste caso, pois uma contratação nessa situação não será realizada em razão de a empresa ser de pro- priedade de quem quer que seja, mas sim porque não há melhor opção para a administração pública, ou seja, no aparente confronto entre o princípio da impessoalidade e o da melhor proposta, deve pre- ponderar este, se houver, na prática, efetiva com- provação de que tal contratação é a única (ou me- lhor) possível naquela circunstância. Isso demanda criteriosa análise casuística para que uma exceção não vire regra ou para que não haja violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Este Tribunal Pleno já decidiu sobre questão se- melhante emmomento anterior, e chegou à conclu- são idêntica, conforme o Acórdão nº 1.307/2002, Processo nº 6.294/2001, cuja situação analisada em tese foi a possibilidade da contratação de hospi- tal pertencente ao prefeito, caso houvesse somente essa unidade hospitalar na localidade. Na ocasião, este Tribunal concluiu que a con- tratação é possível, desde que sejam observadas as formalidades inerentes a qualquer contratação, obviamente se essas forem compatíveis com as cir- cunstâncias do caso concreto, principalmente com relação à adequação dos preços com os praticados no mercado. Desse modo, a posição do Conselheiro Relator, como também a conclusão do Parecer do Ministé- rio Público de Contas, nesse ponto, não pode ser acolhida, tendo em vista que vedam, em absoluto, uma contratação nesses moldes. Assim, sugiro a redação do verbete em resposta à consulta, acompanhando em parte a posição da Consultoria Técnica, pelas razões acima expostas, na forma como segue: Resolução de Consulta nº __/2009. Licitação. Inexigibilidade. Contratação de empresa de pro- priedade de agente político e/ou de seus familia- res. Possibilidade excepcional, desde que preen- chidos requisitos. Excepcionalmente, a Administração poderá contra- tar empresa de propriedade de agente político e/ou de seus familiares, por inexigibilidade de licitação, desde que: