Revista TCE - 5ª Edição

158 Artigos acórdão causou prejuízo. Este resulta da sucumbência. Donde legitimada para re- correr é a parte vencida. Essa é a regra. Na doutrina de Direito Administra- tivo, não se nega a sucumbência como sendo um pressuposto do recurso admi- nistrativo. Marçal Justen Filho (2004, p. 623) evidencia que: O interesse de recorrer deriva do cotejo entre a decisão administrativa e a situação do recorrente. A decisão deverá ser lesiva aos interesses do particular, acarretando sua agravação, para caracterizar o interesse de recorrer. Mas também haverá interesse de recorrer quando a lesividade for indire- ta. Isso ocorrerá quando a decisão, sem se referir diretamente à situação do recorren- te, reconhece direito (em sentido amplo) a um terceiro potencial competidor. Assim, por exemplo, a decisão que julga habilita- do um dos licitantes é indiretamente lesiva ao interesse de todos os demais licitantes. Se o licitante fosse inabilitado, seria um competidor a menos [grifo nosso]. Imaginemos a seguinte situação: o li- citante “A” é habilitado no certame junta- mente com o licitante “B”, únicos parti- cipantes do certame. “A”, inconformado com a habilitação de “B”, ingressa com um recurso administrativo hierárquico (pois foi lesado indiretamente). Decorrido o prazo legal (cinco ou dois dias úteis, de- pendendo do caso), “B”, que não recorreu da decisão que habilitou “A”, é comuni- cado para, querendo, impugnar o recurso interposto. Diante disso, pergunta-se: “B” poderá interpor recurso administrativo hierárquico sob a forma adesiva? Admitindo-se o recurso adesivo de “B”, o mesmo terá cinco dias úteis para impugnar o recurso de “A” e, no mesmo prazo, apresentar razões para que “A” seja inabilitado do certame. Note: não cinco dias para impugnar e mais cinco para re- correr adesivamente, e sim cinco dias para a adoção das duas medidas. Consequentemente, a Administração deverá comunicar “A” da interposição do recurso adesivo por parte de “B”, para que aquele, querendo, impugne-o. Mas qual a consequência disso? Inegavelmente, o procedimento lici- tatório terá seu termo final procrastinado em, pelo menos, cinco / dois dias úteis (necessários à impugnação de “A” sobre o recurso adesivo de “B”). Advirta-se que esses cinco ou dois dias a mais se referem a cada recurso interpos- to; se houver um recurso contra a habi- litação, haverá mais cinco dias de atraso no procedimento licitatório; se houve outro contra o julgamento das propostas, também atrasar-se-á o procedimento em cinco dias úteis. Não perca de vista que no pregão, nunca haverá sucumbência recíproca, na medida em que somente um licitante será declarado vencedor; nas demais modali- dades licitatórias, malgrado também só haja um vencedor do certame 4 , é possível que haja dois ou mais licitantes habilita- dos ou classificados, ou seja, dois ou mais licitantes podem ser prejudicados. 5. Conclusão Não obstante o silêncio da Lei sobre a possibilidade da interposição de recurso 4 Mesmo quando a licitação é do tipo menor preço por item, sempre haverá apenas um vencedor para aquele item, não havendo dois ou mais vencedores para um item específico. Tanto é assim que a Lei nº 8.666, que se aplica naquilo que não for incompatível ao pregão, prevê, no seu artigo 45, § 2º, que “no caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2° do art. 3° desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo”[grifo nosso]. CÓDIGOS E LEIS. Disponíveis em: <www.planalto.gov.br/legislacao >. Acesso em: 10 nov. 2010. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil . 3. ed. São Paulo: Saraiva, [20--]. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos . 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos : estudos e comentários sobre as Leis 8.666/93 e 8.987/95, a nova modalidade do pregão e o pregão eletrônico; impactos da lei de respon- sabilidade fiscal, legislação, doutrina e jurisprudência. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil . São Paulo: Saraiva, 2003. Referências adesivo no processo licitatório, bem como o inevitável atraso no deslinde do procedi- mento licitatório, penso que não há motivo para afastar o recurso adesivo na licitação. Primeiro, porque o silêncio da Lei não é suficiente, por si só, para levar à conclusão diversa, haja vista que não estamos diante de uma regra de caráter excepcional, não se aplicando, portanto, o brocardo exceptiones sunt strictissimae interpretationes , ou as exceções são de in- terpretação restritiva. Além do mais, o atraso inevitável que o recurso adesivo causa no desfecho do procedimento licitatório regrado pela Lei nº 8.666 não é tão significativo a ponto de prejudicar o andamento desse procedi- mento e, por isso, afastar a aplicação dessa forma de recorrer. Outro argumento favorável à admis- sibilidade do recurso adesivo no procedi- mento licitatório é a possibilidade da apli- cação do Código de Processo Civil à Lei nº 8.666, subsidiariamente. Esse entendimen- to é corroborado pela lição de Carlos Pinto Coelho Motta (2002, p. 546), que admite a interposição do recurso administrativo via fax com fundamento no artigo 374 do CPC e na Lei nº 9.800/1999. Aprecie a lição do renomado professor de Minas Ge- rais: “Pergunta: O recurso previsto no arti- go 109 poderá ser feito por fax ? Resposta: Sim. Afirma o art. 374 do CPC: [...]”. Todavia, não nos parece possível ad- mitir a interposição de recurso sob a for- ma adesiva na modalidade pregão, pois nesta modalidade não há sucumbência recíproca, pressuposto inafastável à ad- missibilidade dessa forma recursal.