Revista TCE - 7ª Edição

Inteiro Teor 120 efetue estudos com vistas à adoção de medidas ne- cessárias à correção da ilegalidade consistente na contratação de serviços de Telemarketing, por meio de empresa terceirizada, uma vez que tal atribuição está relacionada como uma das atividades a serem desempenhadas por servidores da Caixa Econômica Federal [...], o que configura violação ao disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal [...]. (Acórdão nº 71/2003, Plenário). (grifo nosso) Nesse aspecto, por mais que seja possível a terceirização de atividades acessórias, no caso em que a Administração Pública esteja utilizando a terceirização de serviços contemplados no plano de cargos e carreiras do respectivo órgão ou enti- dade, configurando assim, substituição de servidor, face à exigibilidade de concurso para o provimento originário dos cargos públicos efetivos, o contrato de terceirização afronta a Constituição Federal no normativo posto no inciso II, do art. 37. Assim, se, por exemplo, um dado plano de car- gos, carreira e salários (PCCS) contemplar cargos públicos vinculados a atribuições de atividades- -meio, recepcionistas por exemplo, estes não pode- rão ser substituídos por serviços de terceiros, tendo em vista que, enquanto os cargos estiverem ativos no PCCS, estes deverão ser providos, exclusiva- mente, por concurso público. Tal assertiva é balizada pelo Decreto Federal nº 2.271/97, que assim diz ao regulamentar o § 7º, do art. 10, do Decreto-Lei nº 200/67 7 : Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessó- rias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, seguran- 7 Decreto-Lei nº 200/67 Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deve- rá ser amplamente descentralizada. [...] § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, co- ordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Adminis- tração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada su- ficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encar- gos de execução. ça, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manuten- ção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangi- das pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. (grifo nosso) Pelo exposto, conclui-se ser possível à Admi- nistração Pública optar pelo execução indireta (ter- ceirização) de seus serviços vinculados a atividades- -meio, assim entendidas como aquelas acessórias, secundárias e instrumentais à execução de um serviço público finalístico, desde que não existam cargos com as mesmas atribuições no plano de car- gos, carreira e salários (PCCS), ou que tais cargos estejam formalmente declarados extintos ou em extinção. 2.2. Do risco trabalhista implícito em contratos de terceirização Inobstante haver a possibilidade de a Adminis- tração Pública terceirizar serviços que lhe são aces- sórios, secundários e instrumentais, conforme estu- do do tópico precedente, é imprescindível salientar que todo contrato de terceirização envolve um cer- to risco trabalhista, ou seja, há a eventualidade de que a relação civil contratual previamente estabe- lecida possa transmutar-se em relação trabalhista. Isto pode ocorrer quando o contratante dos serviços, prestado por pessoas físicas ou jurídicas, atua como verdadeiro patrão, ou seja, mantém com o obreiro de fato uma efetiva relação de emprego, onde são verificados ou verificáveis os requisitos de subordinação e pessoalidade. Importante registrar que, aprioristicamen- te, em um contrato de terceirização a relação de emprego ocorre entre a empresa terceirizada e os executores diretos dos serviços (obreiros), contudo, se os pressupostos de subordinação jurídica e pes- soalidade existirem entre os obreiros e o contratan- te, este último poderá responder por uma eventual relação de emprego. Sobre isto, esclarece Arnaldo Sussekind 8 : 8 SÜSSEKIND, Arnaldo. Nova regulamentação do trabalho tem- porário e da terceirização de serviços . Revista Jurídica Consulex. Ano V, nº 109, Brasília: Editora Consulex, 31 de julho de 2001. p. 39.