Revista TCE - 7ª Edição

Inteiro Teor 121 Se o trabalhador registrado como empregado da fir- ma contratada prestar serviços à contratante sob o poder de comando desta, configurada estará a rela- ção de emprego com esta última, fundada no prin- cípio da primazia da realidade, que é amplamente admitido no Direito do Trabalho [...] Nesse quadro, quando o contratante for a Ad- ministração Pública e se verificar a situação acima descrita, não haverá a caracterização de vínculo de emprego entre o obreiro e o contratante, contudo, o Poder Público poderá arcar subsidiariamente com as obrigações trabalhistas inerentes ao vínculo, confor- me o entendimento sumulado pelo Tribunal Supe- rior do Trabalho (TST) por meio da Sumula nº 331: Enunciado de Súmula nº 331 – Contrato de pres- tação de serviços, legalidade (com nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação pela Res. 174/2011, DEJT, divulgado em 29, 30 e 31/05/2011) I – A contratação de trabalhadores por empresa in- terposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de traba- lho temporário (Lei nº 6.019, de 03/01/1974). II – A contratação irregular de trabalhador, me- diante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Públi- ca direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o toma- dor a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo ju- dicial. V – Os entes integrantes da administração públi- ca direta e indireta respondem subsidiariamente , nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obriga- ções da Lei n.º 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações con- tratuais e legais da prestadora de serviço como em- pregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da con- denação referentes ao período da prestação laboral. (grifo nosso) Neste contexto, é pertinente salientar que a Súmula 331 do TST, acima colacionada, teve seu item IV alterado, bem como a inserção dos itens V e VI, para torná-la compatível com os ditames da ADC STF nº 16 9 , que assim diz: EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRA- TUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraen- te. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossi- bilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Constitucio- nalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, proce- dente. Voto vencido. É constitucional a norma ins- crita no art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Esses entendimentos jurisprudenciais responsa- bilizam o Poder Público, na qualidade de tomador de serviços terceirizados, por eventuais obrigações trabalhistas subsidiárias, quando incorrer em con- duta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Assim, o Poder Público, na qualidade de con- tratante de serviços que possam encerrar a carac- terização de relação de emprego, fornecidos por pessoas jurídicas, deve adotar todos os cuidados e precauções necessárias para evitar a aplicação da subsidiariedade trabalhista prevista no inciso V, da Súmula 331 do TST. Um desses cuidados, a título de exemplo, é o acompanhamento e fiscalização do contrato de terceirização, onde seriam exigidos documentos comprobatórios de que o prestador encontrar-se- -ia regular com suas obrigações trabalhistas e pre- videnciárias, aliás, é neste intuito que o Decreto Federal nº 2.271/97 prescreve em seu art. 6º: 9 TST, Tribunal Superior do Trabalho. Ação Declaratória de Consti- tucionalidade (ADC) 16/DF , Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tri- bunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 – PUBLIC 09-09-2011 – EMENT VOL-02583-01 – PP-00001 RTJ VOL- 00219 – PP-00011. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/listarConsolidada.asp >.