Revista TCE - 7ª Edição

Inteiro Teor 86 XI – corrupção; XII – acumulação ilegal de cargos ou funções públi- cas após constatação em processo disciplinar; XIII – transgressão do Artigo 144, X a XVII. (grifo nosso) Deve-se ressaltar que as normas restritivas de direitos e as normas punitivas são interpretadas restritivamente, em respeito ao princípio da lega- lidade. Autorizada doutrina sustenta o princípio da atipicidade como regente do sistema disciplinar. Nesse rastro, defende a professora Maria Sylvia Za- nella Di Pietro 7 que, [...] no direito administrativo prevalece a atipicida- de; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade admi- nistrativa diante de cada caso concreto; é a auto- ridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como ‘falta grave’, ‘procedimento irregular’, ‘ineficiência no serviço’, ‘incontinência pública’, ou outras in- frações previstas de modo indefinido na legislação estatutária. Para esse fim, deve ser levada em con- sideração a gravidade do ilícito e as consequências para o serviço público. Sem embargo da posição acima, nos casos em que há definição clara e especificação de condutas, é vedado ao intérprete elastecer o sentido e alcance das normas, sob pena de afronta ao Estado Demo- crático de Direito. No caso em apreço, a dificuldade na interpreta- ção do dispositivo alcança patamares maiores, ten- do em vista que os conceitos jurídicos empregados (empresa privada, sociedade civil, exercer o comér- cio) não estão mais em uso, conforme o Código Civil de 2002. Isto porque, com advento do Código Civil de 2002, eliminou-se a antiga diferenciação entre so- ciedade civil e sociedade comercial (ou mercantil). Com isto, a lei civil sintetizou que, atualmente, a relevante distinção entre as sociedades ocorre pela diferenciação da natureza de suas atividades (ou seja, nos seus objetos sociais). Não mais se utiliza tecnicamente os termos empresa privada e sociedade civil. Mas observa-se claramente que o legislador estadual buscou evitar a contratação de servidores para atividades que exerciam ou não a mercancia (empresa privada ou 7 Direito Administrativo . 12.ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. sociedade civil). Nesse sentido, a proibição estatutária buscou abarcar a participação de servidor em todos os ti- pos de atividades economicamente organizada e/ ou sociedades, empresárias ou não (sociedade em comum, em conta de participação, simples, em nome coletivo, comandita simples, limitada, anô- nima, comandita por ações e cooperativas), bem como a sua atuação empresarial como pessoa física (exercer comércio). Deve-se ressaltar que a vedação inserta na pri- meira parte do inciso X, do artigo 144, abrange so- mente os casos em que o servidor possui poderes de mando ou administração em todas as organizações/ sociedades citadas acima. Quanto à atuação de servidor no exercício de empresa8 (empresário unipessoal – pessoa física), não há que se falar em poder de mando, pois, observa-se que nesta qualidade age dentro de sua independência e autonomia, enquadrando-se, por- tanto, na aludida proibição. Assim, se a relação entre o servidor e a empresa privada não for de gerência ou administração, con- forme consta do art. 144, da Lei Complementar nº 04/90, como por exemplo, a simples participação societária, não há que se falar em ilícito adminis- trativo previsto na primeira parte do inciso X, do artigo 144. Já na segunda parte do inciso X, do artigo 144, a previsão se amplia para vedar qualquer possibili- dade de contratação com Estado, bastando, para tanto, que o servidor exerça o comércio (atualmen- te “empresa”). Esta vedação alcança as contratações indiretas ou subcontratações, como foi o caso apre- sentado pelo consulente, tendo em vista que, mes- mo havendo intermediário (organização social), o contrato entre o servidor e a organização social é remunerado pelos cofres públicos, podendo confi- gurar burla à vedação estatutária. Ademais, há que se verificar se o servidor foi cedido para o desempenho das atividades junto às Organizações Sociais e se há o duplo pagamento (como servidor e como contratado pelas institui- ções que transacionam com as Organizações So- ciais) para o desempenho das mesmas tarefas, du- rante a mesma jornada ou não. 8 [...] empresa é uma atividade econômica exercida profissionalmen- te pelo empresário por meio da articulação dos fatores produtivos para a produção e circulação de bens e serviços. Empresa não é su- jeito de direito, não é pessoa jurídica, nem local onde se desenvolve a atividade econômica. Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2010, pp. 12 e 13):