Revista TCE - 7ª Edição

Inteiro Teor 87 A configuração das situações proibitivas é ca- suística, podendo-se acarretar outros ilícitos admi- nistrativos, inclusive de maior gravidade, e ainda criminais. Feitos estes apontamentos, passa-se às respostas objetivas das questões formuladas. 2.4. Resposta às indagações formuladas Neste tópico, a respostas serão restritas às tipifi- cações apontadas pelo consulente, sem que fossem consideradas outras possíveis infrações à norma le- gal de natureza administrativa, seja à norma estatu- tária, seja à Lei de Licitações ou qualquer outra, ou ainda de natureza penal. Deve-se avaliar, ainda, se há concomitância do vínculo funcional e contratual e se há dupla remu- neração pelo desempenho da mesma atividade, como já ressaltado anteriormente. Dessa forma tem-se que: 1) A proibição do inciso X do artigo 144 da Lei Complementar nº 04/1990 se aplica a servidor público estadual com vínculo societário em empre- sa que transaciona com organizações sociais para executar serviços, obras ou fornecer bens que serão remunerados com recursos advindos de contrato de gestão firmado com o Estado? Para que haja a proibição inserta no inciso X, do artigo 144, da Lei Complementar nº 04/1990, é necessário que o servidor possua vínculo societá- rio e ainda realize atos de administração, de gestão ou de controle, na sociedade, sendo insuficiente para caracterização da vedação , a simples partici- pação societária. Se o servidor possuir somente o vínculo socie- tário e, mesmo assim, desempenhar as atividades descritas no contrato de gestão , firmado com o Po- der Público, a ilicitude restará comprovada, tendo em vista a possibilidade de utilização de interme- diação para mascarar a proibição legal e participa- ção indireta , na execução dos serviços, vedado pelo art. 9º, da Lei nº 8.666/93. 2) A proibição do inciso X do artigo 144 da Lei Complementar nº 04/1990 se aplica a servidor pú- blico estadual que figurar como cooperado de coope- rativa que transaciona com organizações sociais para executar serviços, obras ou fornecer bens que serão remunerados com recursos advindos de contrato de gestão firmado com o Estado? A despeito da cooperativa ser ou não lícita, ponto que ultrapassa o escopo deste parecer, cons- tata-se que uma cooperativa 9 é considerada uma sociedade simples, ou seja, não empresária, e, como tal, é formada por pessoas (cooperados) que exer- cem livremente suas atividades profissionais, sob o vínculo cooperativista. Nesse sentido, o cooperado é ao mesmo tempo sócio e prestador dos serviços cooperados. Assim, se este cooperado também for servidor público in- serto estará na espécie proibitiva do art. 144, X, da LC nº 04/1990, tendo em vista que é sócio de uma sociedade simples e, por meio desta, executa atividades profissionais em nome da cooperativa, participando, assim, ativamente da consecução do seu objeto social. Assim, caso servidor público estadual venha à prestar serviços cooperados à Organizações Sociais e ser remunerado por esta com recursos oriundos de contrato de gestão, incorrerá no tipo proibitivo definido no art. 144, X, da LC nº 04/1990, estan- do, também, sujeito à sanção prevista no art. 159, XIII, da mesma lei. 3) O Servidor Público, que também seja empreen- dedor individual na forma da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, estará alcançado pela proibição prevista no inciso X do artigo 144 da Lei Complementar nº 04/1990, em caso de transa- cionar com organizações sociais para executar servi- ços que serão remunerados com recursos advindos de contrato de gestão firmado com o Estado. O empreendedor individual (EI) ou microem- preendedor individual (MEI) são espécies do gê- nero empresário, definido no art. 966, do Código Civil de 2002 10 . Este termo, consagrado no novo Direto Em- presarial, veio à substituir a superada designação “firma individual” utilizado no antigo Direito Comercial. Nessa qualidade, o empresário atua na forma de pessoa física, não constituindo assim uma 9 Lei nº 5.774/71 . Artigos 3º e 4º; CC, art. 982, parágrafo único. São sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obri- gam a contribuir com Bens ou Serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Portanto, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas sempre na modalidade de Sociedade simples, jamais empresária, indepen- dente do seu objeto. 10 Código Civil de 2002 . Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.