Revista TCE - 7ª Edição

Inteiro Teor 92 cos. Permitir tal conduta seria admitir, via oblíqua, a violação ao artigo 9º, da Lei de Licitações. É pos- sível, ainda, que haja o pagamento em duplicidade para o exercício da mesma atividade, situação que agrava e ultrapassa a simples violação ao artigo 9º, da Lei nº 8.666/93. Por essa razão, aplicando-se as disposições do artigo 9º, da Lei de Licitações, conclui-se que é ve- dado ao servidor público, direta ou indiretamente, participar de licitação, executar obras ou serviços e fornecer bens, na qualidade de pessoa física ou representante ou membro de pessoas jurídicas, cujo contratante seja uma Organização Social benefici- ária de recursos estatais, mediante contrato de ges- tão mantido com o Poder Público estadual. Ademais, o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Funda- ções Públicas Estaduais, publicado por meio da Lei Complementar nº 04/90 ao dispor sobre as veda- ções ao servidor público estabelece que: Art. 144 Ao servidor público é proibido: [...] X – participar de gerência ou administração de em- presa privada, de sociedade civil, ou exercer comér- cio, e, nessa qualidade, transacionar com o Estado; Para tal conduta, a penalidade prevista é a de demissão, conforme consta do artigo 159, inciso XIII, in verbis : Art. 159 A demissão será aplicada nos seguintes ca- sos: [...] XIII – transgressão do Artigo 144, X a XVII. (grifo nosso) No presente caso, há certa dificuldade na in- terpretação do dispositivo, eis que os conceitos jurídicos empregados (empresa privada, sociedade civil, exercer o comércio) não estão mais em uso, conforme o Código Civil de 2002. Isto porque, com advento do Novel Código, eliminou-se a antiga diferenciação entre sociedade civil e sociedade comercial (ou mercantil). Com isso, a lei civil sintetizou que, atualmente, a rele- vante distinção entre as sociedades ocorre pela di- ferenciação da natureza de suas atividades (seus ob- jetos sociais), não mais se utilizando tecnicamente dos termos empresa privada e sociedade civil. Res- salta-se o fato de que o legislador estadual buscou evitar a contratação de servidores para atividades que exerciam ou não a mercancia, abarcando a proibição estatutária a participação de servidor em todos os tipos de atividades economicamente orga- nizadas e/ou sociedades, empresárias ou não, bem como a sua atuação empresarial como pessoa física (exercer comércio). Todavia, deve-se consignar, que a vedação inse- rida na primeira parte do inciso X, do artigo 144, abrange somente os casos em que o servidor possui poderes de mando ou administração em todas as organizações/sociedades citadas acima. Dessa forma, se a relação entre o servidor e a empresa privada não for de gerência ou adminis- tração, conforme consta do art. 144, da Lei Com- plementar nº 04/90, como por exemplo a simples participação societária, não há que se falar em ilí- cito administrativo previsto na primeira parte do inciso X, do artigo 144. No que se refere à segunda parte do inciso X, do artigo 144, a previsão se amplia para vedar qual- quer possibilidade de contratação com Estado, bas- tando, para tanto, que o servidor exerça o comér- cio. Esta vedação alcança as contratações indiretas ou subcontratações, como foi o caso apresentado pelo consulente, tendo em vista que, mesmo ha- vendo intermediário (organização social), o contra- to entre o servidor e a organização social é remu- nerado pelos cofres públicos, podendo configurar burla à vedação estatutária. Ademais, há de se verificar se o servidor foi cedido para o desempenho das atividades junto às Organizações Sociais e se há o duplo pagamento (como servidor e como contratado pelas institui- ções que transacionam com as Organizações So- ciais) para o desempenho das mesmas tarefas, du- rante a mesma jornada ou não. Diante do exposto, conforme análise da Con- sultoria Técnica, passa-se às respostas objetivas das questões formuladas. 1) A proibição do inciso X do artigo 144 da Lei Complementar nº 04/1990 se aplica a servidor público estadual com vínculo societário em empre- sa que transaciona com organizações sociais para executar serviços, obras ou fornecer bens que serão remunerados com recursos advindos de contrato de gestão firmado com o Estado? Para que haja a proibição do inciso X, do arti- go 144, da Lei Complementar nº 04/1990, é ne- cessário que o servidor possua vínculo societário e ainda realize atos de administração, de gestão ou de controle, na sociedade, sendo insuficiente para caracterização da vedação a simples participação societária. Se o servidor possuir somente o vínculo societário e, mesmo assim, desempenhar as ativi-