Revista TCE - 8ª Edição

Inteiro Teor 107 ativos da carreira do magistério, com funções de docência ou de suporte pedagógico, independen- temente de estarem ou não no efetivo exercício de suas funções, ou seja, mesmo que estejam em gozo de licenças temporárias remuneradas ou em desvio de função. Contudo, cumpre registrar a existência de ou- tros fundamentos que levam esta consultoria técni- ca à tal conclusão. Especificamente em relação ao quesito “afas- tamentos temporários”, o Acórdão nº 1.082/2007 deste Tribunal, citado antes, ao definir profissionais do magistério em efetivo exercício tratou-os como: [...] aqueles que desempenham atividades de do- cência, suporte pedagógico, incluindo direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica, independentemente da nomenclatura utilizada para o cargo, e que possuam vinculação contratual, temporária ou estatutária com o ente governamental que o remunera, mesmo na eventua- lidade de afastamentos temporários previstos em lei e que não impliquem rompimento da relação exis- tente. (grifo nosso). Se, por exemplo, um professor se afasta de suas atribuições legais para gozar licença médica, licença-prêmio ou férias, ou uma professora que se afasta para exercer gozo de licença-maternidade, te- mos, nesses casos, afastamentos temporários, com previsão legal, que não retiram o enquadramento como profissionais do magistério em efetivo exer- cício, e a eles se aplica o piso nacional, inclusive as oportunas atualizações anuais. Situação um pouco mais controversa é a inter- pretação acerca do cumprimento do piso nacional, no caso de profissionais do magistério que não perderam a relação existente com a Administração, mas se encontram desviados de sua função original. Desvio esse que não condiz com as atividades de docência, nem com as de suporte pedagógico. No caso dos profissionais do magistério, o des- vio de função pode ser definido, simploriamente, como o exercício de funções diferentes daquelas vinculadas ao cargo que ocupam. Dizer que todo desvio de função é ilegal é te- merário e representa uma visão menos ampla. Pode-se dizer que em situações excepcionais e devidamente motivadas é que o servidor poderá, de forma transitória, exercer funções inerentes a outro cargo. Não em vão a Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Civis da União) estabelece como proi- bição “cometer a outro servidor atribuições estra- nhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias” (art. 117, XVII). Com essa mesma redação, o art. 144, XVII, da Lei Com- plementar nº 04/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos de Mato Grosso) excepciona também a execução de funções atípicas do cargo público de origem, em situações emergenciais e transitórias. Tais estatutos excepcionam, portanto, apenas as “situações de emergência e transitórias”. Nessa hipótese, o exercício de outras atividades, com a devida motivação, ocorre para assegurar o princí- pio da continuidade de serviço público, não haven- do, em tese, ilegalidade. Obviamente, o servidor também poderá de- sempenhar atribuições não relacionadas a seu cargo efetivo quando designado para função de confian- ça ou nomeado em cargo em comissão, recebendo contraprestação específica, sem que tais situações configurem desvio de função ilegal. Pode-se inferir dessas observações que o desvio ilegal de função de servidor público consiste no exercício, de forma não excepcional, não transi- tória e/ou sem contraprestação específica, de ati- vidades diversas das inseridas no rol legal das atri- buições previamente determinadas que devem ser acometidas ao titular do cargo efetivo em que ele foi provido. Nesse contexto, surgem dúvidas para as quais cabem respostas norteadoras para solução dessa te- mática. Trata-se da responsabilidade pela existência do desvio ilegal de função. Nessa situação, cabe o ônus total para o administrador, ou o servidor sa- bedor do desvio descabido é solidário? E mais, no caso dos profissionais do magistério em desvio ile- gal de função, sendo eles conscientes de que exer- cem funções desafetas a seu cargo originário, cabe o direito ao piso nacional? É pacífico na doutrina que, se o desvio de função ocorre fora das exceções possíveis, viola o princípio da legalidade, e, em casos específicos, também o princípio da moralidade, quando, por exemplo, o desvio ocorre flagrantemente para be- neficiar apadrinhados. Quanto à legalidade, importante lembrarmos a clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “[...] na Administração Pública não há liberdade nem von- tade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Admi- nistração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”. 8 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . São Paulo: Malheiros, 2007. p. 88.