Revista TCE - 8ª Edição

Inteiro Teor 108 Para Andrade 9 , se um agente público comete ao seu subordinado, sem amparo normativo, o exer- cício de atribuições não autorizadas por lei, estará lesando de morte o princípio da legalidade. E, cum- prindo a ordem, de forma consensual, o servidor em desvio de função também o afronta, porquanto es- tará desempenhando atividades sem respaldo legal. Entretanto, no caso concreto, seria coerente o próprio administrador que empregou um profis- sional do magistério em funções desalinhadas com o cargo de origem não lhe conceder o direito ao piso nacional? É óbvio que não. Inclusive, mesmo com sua conivência, ao servi- dor em desvio de função cabe o direito de receber diferenças salariais, quando exercer atividades su- periores e mais complexas que aquelas vinculadas ao seu cargo público de origem. Nesse sentido, o STJ, por meio da Súmula nº 378 10 , de 22/04/2009, prolatou que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Ora, se o Judiciário tem reconhecido o direi- to do servidor às diferenças salariais decorrentes do desvio de função pelo exercício de um núme- ro maior de atribuições e/ou de atribuições mais complexas, seria ilógico negar-lhe o direito ao piso salarial aplicável sobre os vencimentos da carreira a qual efetivamente pertence. Outro ponto, não tão importante para o des- linde da consulta, mas em relação ao qual cabe te- cer breve comentário neste momento, diz respeito ao enquadramento do pagamento da remuneração de profissionais do magistério em desvio de função como manutenção e desenvolvimento do ensino, para efeitos de aplicação da Lei nº 9.394/96 (limite de despesa na educação). Se, por um lado, entende-se que a esses profis- sionais cabe o atendimento ao piso nacional, por outro, a despesa com sua remuneração não pode ser computada para efeito de apuração da destina- ção de recursos mínimos na manutenção e desen- volvimento do ensino, pois está explícito no art. 71, VI, da Lei nº 9.394/96, que: Art. 71. Não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com: [...] 9 ANDRADE, M. O desvio ilegal de função de servidor público titu- lar de cargo efetivo e a possibilidade de sua caracterização como ato de improbidade administrativa . Revista Digital de Direito Pú- blico, da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto – USP, 2011, p. 141. 10 Disponível em: < http// :www.dji.com.br/normas_inferiores/regimen- to_interno_e_sumula_stj/stj__0378.htm >. Acesso em: 30 abr. 2013. VI – pessoal docente e demais trabalhadores da edu- cação, quando em desvio de função ou em atividade alheia à manutenção e desenvolvimento do ensino. (grifo nosso). Outro caso passível de ocorrer na Administra- ção é o desvio legal de função, em que o profissional do magistério é readaptado em outras atribuições. Comumente, a doutrina define readaptação uti- lizando-se do conceito trazido pela Lei nº 8.112/90, em seu art. 24: “Readaptação é a investidura do ser- vidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em ins- peção médica”. Se ao profissional do magistério em desvio ilegal de função cabe o atendimento ao piso nacional da ca- tegoria, coerente se faz a aplicação do mesmo direito ao servidor em desvio legal de função, como dito an- tes, entendimento este aplicável ao caso do professor que foi readaptado em outras atribuições em decor- rência de limitação sofrida em sua capacidade física ou mental, atendidos todos os procedimentos legais. Para encerrar a incursão sobre o desvio de fun- ção, cumpre registrar que o reconhecimento do direi- to ao piso aos profissionais do magistério nessa situa- ção não convalida os desvios de funções considerados ilegais, de forma que cumpre ao gestor abster-se de praticar atos que levam a essa situação e regularizar as situações ilegais eventualmente existentes. Por derradeiro, prepondera o entendimento de que para os profissionais das carreiras do magisté- rio público da educação básica, mesmo que não estejam em efetivo exercício, como os inativos e os que estiverem em desvio legal ou ilegal de função, é obrigatória a observância do piso nacional instituí- do pela Lei Federal nº 11.738/2008. 2.2 Instituição legal do piso no âmbito mu- nicipal A dúvida foi apresentada nos seguintes termos: 2) O piso salarial dos profissionais do magistério no âmbito dos municípios deve ser instituído através de lei específica? São duas as questões que se propõem a respon- der com base nessa dúvida posta pelo consulente, a primeira, para tratar de sua essência, e a segunda, para trazer uma elucidação que possa responder à proposição de consultas futuras: a) Havendo lei geral que institui o piso nacio- nal há a obrigatoriedade de ratificá-lo por