Revista TCE - 8ª Edição

Inteiro Teor 65 cácia à norma proibitiva prescrita no art. 5º do Decreto nº 3.555/2000 , por restringir o conceito legal de serviços comuns, conforme o Acórdão nº 2.272/2006 – Plenário, verbis : [...] as normas regulamentares que proíbem a contrata- ção de serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem em- basamento na Lei nº 10.520/02. O único condiciona- mento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação como bem ou serviço comum. Dessa maneira, o TCU reviu seu posiciona- mento e em 2010 sedimentou, por meio da Sú- mula 257, a possibilidade de utilização do pregão para adquirir serviços de engenharia considerados comuns. Vejamos o texto sumulado: Súmula 257/2010 - TCU: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002. Assim, a análise do caso concreto é imprescin- dível para classificação dos serviços de engenharia em comuns, pelo qual se examinará se há definição de padrões de desempenho e qualidade, por meio de qualificações usuais do mercado e se a utilização desta modalidade mais célere não comprometerá a segurança e eficácia do contrato. Pacificada no âmbito do TCU quanto à possi- bilidade de utilização do pregão para contratação de serviços de engenharia, desde que estes sejam considerados comuns, passa-se à análise da possibi- lidade de contratação de obras de engenharia. A definição de obra e de serviço é feita pela Lei nº 8.666/93, conforme destacamos abaixo: Art. 6º I – Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realizada por execução direta ou indireta; II – Serviço - toda atividade destinada a obter deter- minada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, monta- gem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicida- de, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. A respeito das definições legais, Lucas Furta- do 17 manifesta que: 17 Furtado, Lucas. Curso de licitações e contratos administrati- vos . 2. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 648. O critério utilizado para distinguir esses dois contra- tos é o da verificação da tangibilidade, da materia- lidade de seu objeto. Será obra o contrato que crie nova materialidade, o mesmo não sendo verificado nos serviços. Assim, no caso de um edifício que ne- cessite de ‘reforma’, como será criado novo aspecto material, será licitada e contratada a execução de obra. Ao contrário, na conservação (serviço), não será criado nenhum aspecto materialmente novo. Outra importante diferenciação é apresentada por Cláudio Sarian Autounian 18 , que assim defende: Da avaliação das atividades listadas, parece que o legislador procurou definir serviços de engenharia como aquelas atividades em que há predomínio do emprego de mão de obra em relação ao de material e, no caso de obra, o contrário. Claro que a respon- sabilidade pela execução de ambos é privativa de en- genheiro, consoante estabelecem a Lei nº 5.194/66 e a Resolução nº 218/73 do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (Confea). Esta diferenciação ganhou relevo com o adven- to do pregão, sobretudo para aqueles que enten- dem que não se aplica esta modalidade para obras. É que a Lei nº 10.520/2002 utilizou a expres- são “bens e serviços comuns”, dando margem à in- terpretação de que restaram excluídas as obras e os serviços considerados não comuns. Este último aspecto realmente foi considerado pelo legislador, tendo em vista que o próprio ob- jetivo do pregão é a contratação de bens e serviços que possam ser adquiridos por meio de especifica- ções usuais de mercado. No entanto, tal raciocínio não pode ser utilizado para obras. Isto porque há obras que podem ter seu padrão de desempenho ou qualidade definido, segundo especificações usuais do mercado 19 . Bem certo que tais situações são excepcionais, mas não por isso de- vem ser excluídas desta modalidade licitatória. Por óbvio que as obras de que tratam este pa- recer não podem demandar maiores especificações técnicas ou qualificações diferenciadas, casos em que incontestavelmente não é permitido o pregão. Por outro lado, permitir que obras que podem ser padronizadas sejam contratadas por meio de pregão proporcionará o acesso de maior número de 18 Autounian, Cláudio Sarian. Obras públicas : licitação, contrata- ção, fiscalização e utilização. 2. ed. rev e ampl. Belo Horizonte: Fó- rum, 2011. p. 33. 19 Construção de quadras esportivas, casas populares, arruamentos.