Revista TCE- 9ª Edição

Inteiro Teor 182 Dessas previsões constitucionais, depreende-se que, além da investidura em cargos ou empregos públicos efetivos e providos mediante aprovação em concurso público, existem duas outras formas excepcionais de se atribuir o exercício de funções públicas, quais sejam, as nomeações para as fun- ções de confiança e a investidura para os cargos em comissão. Nesse contexto, é pertinente salientar que tan- to as funções de confiança quanto as investiduras em cargos em comissão têm como características comuns: ser ad nutum (de livre nomeação e exone- ração); criação mediante lei; necessitar da fidúcia (confiança da autoridade competente nomeante); e vinculação exclusiva ao exercício de atribuições inerentes à direção, chefia ou assessoramento. O inciso V do artigo 37 da CF/88 estabelece, basicamente, como traço distintivo entre as fun- ções de confiança e os cargos em comissão, a ne- cessidade de que as primeiras devem ser providas exclusivamente por servidores já efetivos, ao passo que os segundos devem ser preenchidos por servi- dores efetivos ou não, dependendo de percentual mínimo fixado em lei que deve determinar uma proporção desses cargos aos servidores de carreira (efetivos). Explicando essa distinção, citam-se as lições dos notáveis mestres Celso Antônio Bandeira de Mello e José Afonso da Silva: Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de di- reção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autori- dade que as preenche (art. 37, V, da Constituição). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimen- to, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à car- reira, já que em cargos em comissão podem ser pre- postas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de car- reira , cujo mínimo será fixado por lei.(grifo nosso) 1 Admissões a funções autônomas sempre foram fon- tes de apadrinhamento, de abusos e de injustiças aos concursados. As funções de confiança, previstas no art. 37, V, como os cargos em comissão (também de confianç a) , destinados apenas às atribuições de 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrati- vo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 255. direção, chefia e assessoramento, não comportam concurso público, estatuindo-se apenas que aquelas sejam exercidas por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previsto em lei. (grifo nosso) 2 Dessa forma, resta patente que as funções de confiança somente poderão ser providas por servi- dores que já possuam vínculo efetivo com a Admi- nistração Pública, independentemente de qualquer lei que estabeleça percentuais mínimos de preen- chimento, isso porque essa disposição caracteriza-se como uma norma constitucional de eficácia plena. Infere-se, também, que a mesma imposição constitucional (inciso V do art. 37 da CF/88) traz em seu bojo uma norma constitucional de eficá- cia limitada, qual seja, a de que para os cargos em comissão cabe aos inúmeros órgãos e entidades da Administração Pública definirem, mediante lei, o limite mínimo a ser reservado aos seus servidores efetivos. Isso também é corroborado pelo Tribunal de Contas da União, que assim já se decidiu: Acórdão nº 0796/2004 Ata 22 – Plenário Relator: Walton Alencar Rodrigues – Repre- sentação. Sindjus. Ministério Público Fede- ral. Irregularidades. As funções de confiança são de exclusivo exer- cício por servidores titulares de cargo efetivo (art. 37, V, da CF). Possibilidade de nome- ação de pessoas, com ou sem vínculo efetivo com a Administração Pública, nas condições e percentuais previstos em lei, para atribuições restritas de chefia, direção e assessoramento, ínsitas aos cargos em comissão (art. 37, V, da CF). Expressa previsão do § 2º do art. 13 da Lei nº 10.476/2002, no sentido de que ape- nas as funções comissionadas FC-7 a FC-10 são consideradas cargos em comissão. Fixação, pelo mesmo diploma, do percentual de 30% das FC-07 a FC-10, como cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração (§1º). Incons- titucionalidade dos atos de nomeação de pesso- as estranhas ao serviço público para as FC-1 a FC-6, uma vez que não se trata de cargos em comissão. Fixação pela Lei de percentuais, para o exercício de funções comissionadas, por ser- vidores integrantes das Carreiras de Analista e de Técnico do Ministério Público da União. 2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 23. ed. revisada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 660.