Revista TCE - 10ª Edição

Inteiro Teor 98 de carreira. Já os cargos em comissão ou de con- fiança, como também são conhecidos, podem ser exercidos por servidores efetivos ou não efetivos, nos casos, condições e percentuais mínimo a serem previstos em lei. Sendo assim, a diferença existente entre os car- gos em comissão e as funções de confiança reside na origem do seu titular: enquanto para estas úl- timas somente podem ser designados servidores já efetivos, para os cargos em comissão é possível a nomeação tanto de servidores efetivos quanto de profissionais que não integram a Administração Pública. Ambos possuem como elementos importantes para sua caracterização a “confiança” e o “nutum” 5 , tendo em vista que há determinadas funções que devem ser desempenhadas por servidores que co- mungam das mesmas diretrizes políticas e de ges- tão adotadas pela autoridade pública nomeante. Corroborando o entendimento acima exposto é pertinente citar a lição de Celso Antônio Ban- deira de Mello 6 , que assim se manifesta sobre o assunto: Os cargos de provimento em comissão (cujo provi- mento dispensa concurso público) são aqueles voca- cionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual pode também exonerar ad nutum , isto é, livremente, quem os esteja titularizan- do. (grifo nosso). Ademais, conforme dito alhures, o provimen- to de cargos em comissão ou funções de confiança está restrito às funções afetas à chefia, direção e as- sessoramento, sendo inconstitucional a investidura para o desempenho de outras atribuições. Neste sentido, com o brilhantismo que lhe é peculiar, a ministra do STF Carmen Lúcia 7 traz a seguinte lição sobre o tema: A expressão ‘livre nomeação e exoneração’, empre- gada na Constituição (art. 37, II) e na legislação 5 A expressão “ ad nutum ” corresponde a uma decisão que pode ser tomada pela autoridade competente, por seu simples arbítrio, sem necessidade de maiores formalidades administrativas (livre nomea- ção e exoneração). 6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrati- vo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 305-306. 7 Rocha, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos . São Paulo: Saraiva, 1999. p. 179,191. infraconstitucional, não significa senão que o ato de nomeação, praticado para o provimento do car- go destinado juridicamente a se exercer como um comissionamento, não vincula a autoridade com- petente indefinidamente, sequer ficando ele restri- to ao nome eleito em determinada ocasião. Não se tem, contudo, por força dessa discricionariedade incidente quanto à escolha do agente, competência tão ampla e descomprometida. Preliminarmente porque, mesmo quando o comissionamento puder ser outorgado a alguém estranho aos quadros da Ad- ministração Pública, haverá de se cumprir uma série de exigências referentes à habilitação para o exercício das funções que se enfeixam no cargo a prover. Ade- mais, a ‘liberdade’ de nomeação poderá ser referência de competência a se exercer exclusivamente nos qua- drantes dos servidores públicos de carreira, pelo que eleição do agente designado não poderá ser adotada sem o cumprimento dos limites que formam e con- formam a Administração Pública. [...] Pelos termos claros e taxativos da norma (art. 37, inc. V, da Constituição da República), vê-se, pois, que inexiste possibilidade de ter o legislador infra- constitucional discricionariedade para dispor sobre a natureza do provimento de cargo público que não seja de direção, chefia e assessoramento, pois não tendo tais atribuições há vinculação legislativa, e o provimento de tal cargo é, necessariamente e pelo fundamento constitucional, efetivo. No entanto, não basta que o cargo tenha sido criado com a nomenclatura de “chefe”, “assessor”, “diretor” ou qualquer outro similar que da criativi- dade burocrática possa fazer surgir, se na essência o cargo se refere a atividades corriqueiras, técnicas ou operacionais que dispensam o vínculo de confian- ça. A jurisprudência do STF vem prestigiando este entendimento, conforme decisões abaixo: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONA- LIDADE ARTS. 33, I, E, DA LEI Nº 4.804/99 E ART. 77, DA LEI Nº 5.365/2001, DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, DISPOSITIVOS QUE CRIAM O CARGO DE CONSULTOR TÉCNICO JURÍDICO – PROVIMENTO EM COMISSÃO, INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO RESTRITA ÀS ATI- VIDADES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSES- SORAMENTO, ATIVIDADES MERAMENTE TÉCNICAS, VIOLAÇÃO DOS ARTS. 111, 115, I, II E V, E 144, DA CONSTITUIÇÃO DO ES- TADO DE SÃO PAULO.