Revista TCE - 10ª Edição

168 Artigos judicial em concursos públicos por meio de anulação de questões ou de mudanças de gabaritos, é necessário que se apre- sente uma série de conceitos basilares do direito administrativo, coadunando-os com temas mais complexos como a defi- nição de princípios jurídicos envolvidos e teorias jurídicas dominantes, tudo isso relacionado a casos concretos de ações judiciais. Dessa forma, inicia-se o capítulo con- ceitual com a explicação da necessidade de concurso público como exigência constitucional (regra geral) para admis- são em cargos públicos. Ainda nesse item, trata-se da relação jurídico-administrativa formada entre o poder público e a banca examinadora do concurso, quando con- tratada para realização de uma seleção pública. Examina-se a natureza jurídica dos atos a ele relacionados – a formação do ato administrativo, seus elementos e a teoria dos motivos determinantes. Já adentrando no tema delimita- do no título do trabalho, será exposto o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, mormente no que se refere aos conceitos jurídicos indeterminados e à discricionariedade, esta última quando eivada de vícios que atingem o princípio da proporcionalidade. Somente após a conceituação teórica adequada é que al- guns casos concretos são examinados sob a ótica dos conceitos apresentados. 3. O instituto do concurso público O concurso público é a forma por meio da qual ingressam na administração pública os servidores efetivos – de carreira. Conforme a doutrina administrativista: É o procedimento posto à disposição da Administração Pública para a seleção do futuro melhor funcionário, necessário à realização do serviço que está a seu cargo. Por ele se afastam os inábeis e os afilhados, prestigiando-se os mais aptos e capazes. É, obrigatoriamente, de provas ou de provas e títulos, salvo as nomeações para cargo em comissão. Uma vez realizado, vale, no máximo, por dois anos, prorrogáveis por igual período (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, art. 37, II). 1 Trata-se de mecanismo que visa aten- der a princípios constitucionais estabele- cidos no art. 37 da Constituição Federal, como a isonomia e a impessoalidade, por exemplo. O instituto do concurso público é formado por uma série de atos adminis- trativos: pedido de abertura do concurso pelo setor demandante, licitação pra con- tratação da banca examinadora, edital de abertura (com o qual o concurso se inicia efetivamente), inscrição, realização das provas, divulgação de gabaritos prelimi- nares, publicação de gabaritos definitivos e de suas justificativas (com possível anu- lação de questões e de mudança de res- postas), definição da classificação final e homologação do concurso. Atuando em nome da administração pública, entende-se que as bancas são me- ras executoras do concurso e que o ente público é que deve figurar nas relações ju- risdicionais eventualmente surgidas: 2. Sendo a banca examinadora mera exe- cutora do certame, agindo como contra- tada do Distrito Federal, em nome de quem atua, o legítimo titular do ato ad- ministrativo é o próprio ente Distrital, que deve, portanto, ocupar isoladamente o polo passivo da lide principal. Preceden- tes. Preliminar de legitimidade passiva ad causam do Instituto Americano de Desen- volvimento (Iapes) e da caracterização de caso de litisconsórcio necessário rejeitadas. 3. É cabível o controle, pelo Poder Judici- ário, da legalidade e razoabilidade de ato administrativo que exclui de forma ilegal candidato de concurso público. 2 Em que pese os atos do concurso se- rem, em sua maioria, praticados pela ban- ca examinadora, é comum uma espécie de 1 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Pau- lo: Editora Saraiva, 1989. p. 117. 2 DISTRITO FEDERAL. Mandado de Segurança nº 2015002000683. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurispru- dencia/busca?q=BANCA+EXAMINADORA+%3B+CARA CTERIZA%C3%87%C3%83O >. Acesso em: 15 set. 2015. vas com legislação desatualizada, erros de impressão (provas impressas com as respos- tas já assinaladas) e gabaritos inadequados. Tudo isso gera uma enorme insatisfação da chamada comunidade concurseira, univer- so com candidatos que estão se preparando para os diversos cargos públicos oferecidos. Sem dúvida, já está mais que na hora de o Poder Judiciário atentar para esse fato tão relevante que a sociedade vem enfrentando. Um método de seleção deve ser exa- minado detalhadamente pelo Poder Ju- diciário quando se tratar do aspecto da legalidade e, por que não, deve-se analisar o mérito de questões de fato e de direito, a exemplo do que ocorre no direito alemão e que está começando a ocorrer, ainda que de maneira tímida, no âmbito do Judici- ário brasileiro. São abordados neste trabalho a teoria dos motivos determinantes, que vincula a administração pública ao fato que ela própria alegou para praticar um ato admi- nistrativo, o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, insculpido no inciso XXXV da CF 88, a discricionariedade ad- ministrativa e os conceitos jurídicos inde- terminados. Depois disso, dá-se início à análise de casos concretos sob o ponto de vista dos conceitos propostos, com a exem- plificação de erros grosseiros cometidos pelas bancas examinadoras de concursos, alguns com reconhecimento judicial (in- clusive com trânsito em julgado no sen- tido de tutelar o direito do candidato de ganhar os pontos referentes às questões viciadas). Por fim, consolida-se a crítica deste tra- balho na conclusão. O atual panorama que permeia a análise judicial dos concursos públicos é, sem dúvida alguma, tema po- lêmico e de reiterada ocorrência, motivos pelos quais o trabalho poderá servir de ver- dadeiro guia inicial para aqueles candidatos que querem entender mais sobre o assunto e para os que forem lesados e precisarem se orientar sobre que caminho seguir. 2. Conceitos propedêuticos Diante da complexidade e polêmica que envolvem o assunto de intervenção