Revista TCE - 10ª Edição

170 Artigos Com base nessa teoria, pode-se pleite- ar a anulação de questões que apresentem respostas com justificativas esdrúxulas ou que não justifiquem as respostas assina- ladas como gabaritos definitivos. Esses ensinamentos ainda devem ser analisados em conjunto com o princípio da propor- cionalidade quando do exame das justi- ficativas das respostas de questões. Luís Roberto Barroso afirma que o princípio da razoabilidade é “um parâmetro de va- loração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico: a justiça”. 6 4.2 A inafastabilidade do Poder Ju- diciário O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário é uma diretriz absoluta- mente necessária no estado democrático de direito. O reexame de quaisquer maté- rias pelo Poder Judiciário é uma garantia constitucional contida no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal e trata- -se de matéria amplamente debatida pela doutrina, dada sua importância. Alguns aspectos importantes são res- saltados por Pedro Lenza, como a des- necessidade de esgotar as vias adminis- trativas para a defesa de um direito e as modalidades repressiva e preventiva de defesa 7 . É justamente com fulcro nesse princípio que os candidatos têm legitimi- dade para pleitear o exame de questões de concursos públicos na via judiciária. Considera-se que as respostas para elas são atos administrativos e devem ser devidamente motivadas – daí a importân- cia de se tecerem comentários acerca da teoria dos motivos determinantes. Não é razoável admitir uma justifica- tiva descabida, errada, seja doutrinaria- 6 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2003. In: WERNECK, Diego Arguelhes; RIBEIRO, Fernando Angelo Leal. Fundamentos de Direito Constitucional . Pós-Graduação em Direito e Controle Externo na Administração Pública da FGV, 2013, p. 34. 7 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematiza- do . 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 699. mente ou do ponto de vista legal, para respostas a questões de concurso público. Mais grave é quando não se consignam respostas às questões, ficando os atos ad- ministrativos (gabaritos) imotivados. De- ve-se atacar, portanto, essa inconstitucio- nalidade, conforme se demonstra a seguir. 4.3 O princípio da proporcionali- dade Deve-se buscar a resposta mais corre- ta e justa à questão, que não pode conter mais de um apontamento certo, sob pena de confundir o candidato que melhor se prepara; a dúvida a ser causada é saudável, desde que a alternativa duvidosa não se preste a responder o comando do enun- ciado da questão. Com base no princípio da proporcionalidade, existe o entendi- mento pacífico na doutrina e jurispru- dência de que são necessárias três etapas para a verificação da proporcionalidade de uma ação: o exame da adequação, da necessidade e do custo-benefício (propor- cionalidade em sentido estrito). Transcrevem-se os ensinamentos de Paulo Bonavides para esmiuçar a síntese do tripé também conhecido como ele- mentos parciais ou subprincípios do prin- cípio da proporcionalidade: Constatou a doutrina a existência de três elementos, conteúdos parciais ou subprin- cípios que governam a composição do princípio da proporcionalidade. Desses elementos o primeiro é a pertinência ou aptidão ( Geeignetheit ), que, segundo Zim- merli, nos deve dizer se determinada me- dida representa ‘o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público’, conforme a linguagem constitucional dos tribunais. Examina-se aí a adequação, a conformidade ou a validade do fim. Logo se percebe que esse princípio confina ou até mesmo se confunde com o da vedação ao arbítrio [...]. O segundo elemento ou sub- princípio da proporcionalidade é a neces- sidade ( Erforderlichkeit ), ao qual também alguns autores costumam dar tratamento autônomo e não raro identifica-lo com a proporcionalidade propriamente dita. Pelo princípio ou subprincípio de necessidade não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se alme- ja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária. [...] Finalmente, depara- -se-nos o terceiro critério ou elemento de concretização do princípio da proporciona- lidade, que consiste na proporcionalidade mesma, tomada stricto sensu . 8 Haverá proporcionalidade quando os três elementos supracitados forem cum- pridos – ou seja, é necessário que a res- posta de uma questão seja proporcional, razoável, dentro dos padrões aceitos pela legislação, jurisprudência e ciência. Con- forme o referido autor, ainda em lição sobre o princípio da proporcionalidade, “a inconstitucionalidade ocorre enfim quando a medida é ‘excessiva’, ‘injustifi- cável’, ou seja, não cabe na moldura da proporcionalidade”. 9 As respostas de questões de concursos públicos fazem parte do mérito da admi- nistração pública, que normalmente ter- ceiriza o concurso para uma empresa. O atual panorama dos concursos públicos no Brasil enfrenta o grave problema de falta de capacitação das bancas examina- doras, que cometem muitos erros na ela- boração de questões, na definição de seus gabaritos e na manutenção de respostas erradas. Diante desse quadro, os candidatos têm procurado o Poder Judiciário para fazer valer seus direitos, acionando-o com o fito de anular questões ou modi- ficar seus gabaritos, com base na infração à legalidade ou no mérito – este último quando eivado de vício, desproporcional. Conforme se observa na citação de Odete Medauar: No estudo do ato administrativo devem ser mencionados os aspectos de legalidade e mérito. A legalidade do ato administra- tivo diz respeito, em síntese, a sua con- formação às normas do ordenamento. A margem livre sobre a qual incide a escolha inerente à discricionariedade corresponde ao aspecto de mérito do ato administrativo; 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constituciona l. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 396-398. 9 Idem , p. 398.