Revista TCE - 10ª Edição

171 Artigos tal aspecto expressa o juízo de conveniên- cia e oportunidade da escolha, no atendi- mento do interesse público, juízo esse efe- tuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário. [...] O contrapon- to entre os aspectos de legalidade e mérito do ato administrativo aparece sobretudo no tema do controle jurisdicional da Ad- ministração, ao se discutir o alcance desse controle. [...] Em obras contemporâneas sobre poder discricionário, aponta-se a tendência a considerar que o contraponto legalidade-mérito encontra-se atenuado no momento presente, pela amplitude dos parâmetros do exercício do poder discri- cionário e pela consideração de bases mais amplas da legalidade. 10 5. A evolução do entendimento do Poder Judiciário Inicialmente (em posicionamento que se pode considerar como recente, ain- da em processo de mudança), o Poder Ju- diciário fugia ao exame de questões con- troversas de concursos públicos. O caso a seguir, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, mostra a resistência tradicional da Justiça federal em examinar questões de concursos públicos (Remessa ex officio nº 92.01.17411-0). Nessa épo- ca, a anulação de questões era um tema que praticamente não era recebido pelos juízes e tribunais: Inexistindo ilegalidade nas questões, é vedado ao Poder Judiciário, mesmo em processo de cognição ordinária, examinar, subjetivamente, o acerto na formulação das perguntas e das respostas dadas como certas pela banca examinadora, o que im- portaria substituição desta, em detrimen- to dos demais concorrentes que se subme- teram aos mesmos exames e encontraram as mesmas dificuldades dos autores. 11 10 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno . 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 176-177. 11 BRASIL, República Federativa do. 1994. In: FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administra- tivo . Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 609. Carvalho Filho tece comentários so- bre a evolução que o Judiciário vem apre- sentando, na mesma linha de raciocínio defendida ao longo deste trabalho, ale- gando que, em questões discursivas, “deve a banca fixar previamente os aspectos bá- sicos de uma solução em ordem a atenuar a densidade de subjetivismo e oferecer ao candidato mais possibilidade de contro- le da correção” 12 . Já no exemplo a seguir, assim decidiu a Justiça federal ao exami- nar questões da disciplina Administração Financeira e Orçamentária no concurso para o cargo de auditor fiscal da Receita Federal, realizado no ano de 2009: Do que se depreende da petição inicial, vislumbra o autor a anulação de duas questões da prova objetiva do concurso para nomeação do cargo de Analista Tri- butário da Receita Federal do Ministério da Fazenda. Diante do debate acerca da judicialização do mérito administrati- vo, tendo a filiar-me a tese que defende a impossibilidade do Poder Judiciário imiscuir-se à matéria administrativa , sob pena de malferirmos a independên- cia dos Poderes insculpidos no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Seguindo tal entendimento, a despeito do princí- pio da inafastabilidade da apreciação do Judiciário (art. 5º, inc. XXXV, CF) e o disposto na Súmula 473 do STF, descabe aqui a averiguação material das questões da prova objetiva do referido concurso público, mas somente a perlustração legal do Edital e de seu procedimento. O que, invariavelmente, não pode ocorrer é a substituição do Judiciário pela Banca Examinadora (RE-AgR 560551, EROS GRAU, STF). 13 (grifo nosso) Esse posicionamento é bastante questionável, porquanto nenhuma ma- téria deve ser excluída da apreciação do 12 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Di- reito Administrativo . Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 610. 13 BRASIL, República Federativa do. Ação Ordinária nº 5000887-38.2010.404.7100. Tribunal Regional Federal (4ª Região). Disponível em: < http://www.jfrs.jus.br >. Acesso em: 15 set. 2015. Poder Judiciário, conforme determina o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” 14 . Quando o Poder Judiciário se abstém de julgar uma ação desse tipo, de anulação de questão de concurso público, com uma resposta ao demandante de que a motivação é o fato de o Poder Judiciário não intervir no mérito do administrador público, ocorre uma lesão ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. De nada serve o Judiciário se ele não pode socorrer o candidato ante a ilegalida- des ou erros desproporcionais em questões de concursos públicos, em uma clara acep- ção de intervenção no outro Poder, me- diante o sistema de freios e contrapesos que rege o ordenamento jurídico brasileiro. So- bre o referido princípio, da inafastabilidade do Poder Judiciário, deve-se observar ainda que é dele que deriva o direito de ação, que não pode ser negado pelo julgador. Além dessa fuga inconstitucional que o julgador comete ao evitar o enfrentamento do tema, deve-se abordar o aspecto téc- nico da motivação jurídica das sentenças improcedentes que se utilizam da impos- sibilidade de apreciação judicial do mérito das questões. Os atos de publicação de ga- baritos são atos administrativos e o mérito de um ato administrativo é formado pelos elementos motivação e objeto, que são em essência discricionários, reservados à esco- lha do gestor público. No mesmo sentido da doutrina mais moderna, o Poder Judici- ário vem adotando mudanças que podem ser observadas em diversos julgados, con- forme os próximos itens demonstram. 6. A apreciação judicial de questões de concursos públicos Diante do fato de a relação estabeleci- da entre a administração pública e even- tuais entidades privadas (mediante con- 14 BRASIL, República Federativa do. Constituição da Re- pública Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm >. Acesso em: 14 set. 2015.