Revista TCE - 10ª Edição

172 Artigos trato) ou públicas (mediante convênio) não descaracterizar os atos inerentes a um concurso público como atos administra- tivos, surge a possibilidade de controle judicial para correção dos erros ocorri- dos no certame. Isso, conforme já se de- monstrou, garantido pelos princípios da inafastabilidade do Poder Judiciário e da proporcionalidade. Há outros princípios elencados na doutrina administrativista, mormente nos estudiosos do ato administrativo e assuntos que lhe são intrínsecos, como o princípio do controle judicial do ato ad- ministrativo. Para Ney José de Freitas: 15 A observância do ordenamento jurídico somente pode ser conferida diante da pos- siblidade de confronto entre o ato admi- nistrativo e a lei, tudo no exercício efetivo da atividade controladora. Significa dizer que o ato administrativo não possui de- finitividade perante o direito, podendo, sempre, ser impugnado, seja perante a própria administração ou, em última aná- lise, diante do Poder Judiciário. Depois de delinear um panorama de evolução do entendimento do Poder Judi- ciário, que inicialmente foi no sentido de não anular questões de concursos públicos por não se imiscuir em matéria reservada ao mérito administrativo, são analisados neste trabalho o controle judicial de: a. mérito (legalidade e proporcionali- dade) de questões objetivas; b. o controle de questões discursivas; c. questões que abordam matérias não previstas no edital. 6.1 O controle de questões sem jus- tificativas para respostas A doutrina moderna admite o exame de questões de concurso público pela óti- ca da legalidade e também sob o prisma do princípio da razoabilidade. Se o admi- nistrador precisa se pautar pelo princípio da legalidade, o Judiciário precisa exami- 15 FREITAS, Ney José. Ato Administrativo . Presunção de Validade e a Questão do Ônus da Prova. Belo Horizon- te: Fórum, 2007. p. 70. nar tal conduta, principalmente quando o mérito do ato administrativo contiver vícios de legalidade. Nesse sentido, Vladimir da Rocha França explica que se não houver para o ato um de seus elementos (ou, como parte da doutrina define, um dos requisi- tos ou pressupostos), o motivo, ou se ele estiver errado (hipótese em que se usará da teoria dos motivos determinantes para anular o ato administrativo), deve haver controle judicial: 16 De qualquer modo, a inexistência do moti- vo legal – o que abrange, naturalmente, sua constitucionalidade – é sujeita a amplo con- trole jurisdicional: ‘em se tratando do mo- tivo legal, há plena viabilidade do controle jurisdicional, uma vez que a interpretação do regime jurídico-administrativo exige a aplicação do juízo de juridicidade do ad- ministrador, cuja consolidação dependerá da atuação do Poder Judiciário, se este tiver sido provocado em razão da suposta quebra da ordem jurídica. Se a interpretação do administrador for declarada incompatível com o ordenamento jurídico, pelo Poder Judiciário, ela não deve subsistir, devendo a Administração refazer sua conduta, se for o caso. O juízo de juridicidade do Poder Judiciário deve sempre prevalecer. Os motivos, conforme explica Rafael Mafini, “são as situações de fato e de di- reito que, sendo anteriores à sua prática, lhe dão causa”. O referido autor diferen- cia motivo de motivação: “Já a motiva- ção, que, aliás, é subelemento da forma, consiste na justificação da prática do ato administrativo através da exposição dos motivos que o determinaram”. Dessa forma, as justificativas das bancas para os gabaritos das questões são, na verdade, a motivação do ato, haja vista serem formas de exteriorização. 17 Em não havendo, deve-se anular o ato administrativo, por força do art. 50 da Lei nº 9.784/99, que regula o processo 16 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e Motivação do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 178. 17 MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. 4. ed. Porto Alegre: Revista dos Tribunais, 2013. p. 101. administrativo federal, ou por analogia a ela (para os demais entes da federação, eis que não se trata de uma lei nacional). 6.2 O controle de mérito de ques- tões objetivas Conforme já assinalado, o controle de mérito pode se dar, entre outros aspectos, quanto à legalidade e à proporcionalidade, analisando-se, assim, questões com respos- tas erradas, duvidosas, enunciados mal ela- borados, mais de uma resposta que atende ao comando da questão, entre outros pro- blemas. Entende-se como resposta correta aquela que atenda ao enunciado da questão (mesmo que as alternativas sejam classifi- cadas como corretas, devendo-se escolher uma delas, a incorreta, como resposta). Cita-se uma questão, por exemplo, que verse sobre uma hipótese de isenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza de determinado município e seja baseada na legislação complementar do referido ente político, tendo em seu enunciado a ordem para o candidato sele- cionar uma hipótese de isenção. A ques- tão é a seguinte (prova de Agente Fiscal da Prefeitura do Município de Porto Alegre, 2011, segunda aplicação): 18 60 – Em relação ao ISS, é incorreto afir- mar, conforme regra constante da LC nº 116/2003, que este imposto não incide sobre (A) as exportações de serviços para o exterior do País. (B) a prestação de servi- ços em relação de emprego, dos trabalha- dores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados. (C) o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a opera- ções de crédito realizadas por instituições financeiras. (D) a prestação de serviços de construção civil quando efetuados por empresas sujeitas ao regime da Lei 18 Disponível em: < http://www.concursosfmp.com.br/ concursos-em-andamento/73/prefeitura-municipal- -de-porto-alegre/edital/439/ >. Acesso em: 9 out. 2015.