Revista TCE - 10ª Edição

Inteiro Teor 51 manifesta Maria Sylvia Zanella Di Pietro: 5 Aliada essa norma aos princípios já assentes em dou- trina, pode-se afirmar que são requisitos para o resta- belecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, pela aplicação da teoria da imprevisão, que o fato seja: 1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; 2. estranho à vontade das partes; 3. inevitável; 4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato. Se for fato previsível e de consequência calculáveis, ele é suportável pelo contratado, constituindo álea econô- mica ordinária; a mesma conclusão, se se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois não será justo que a Administração responda pela desídia do contratado; só o desequilíbrio muito grande, que torne excessiva- mente onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão. (grifo nosso). Por isso o administrador público deve agir com cautela e sempre justificar com toda a prudência os fundamentos que implicarem a aplicação da teoria da imprevisão e o estabelecimento de novos valores para a retribuição do contratado, uma vez que va- riação de custos previsíveis, seja para mais ou para menos, é normal na atividade empresarial e deve ser ordinariamente suportada pelo contratado ou pelo contratante. Conforme mencionado alhures, o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro é recíproco, assistindo tanto o contratado como o contratante (Administração), podendo proporcionar aumentos ou reduções no valor inicialmente avençado, con- forme explica Lucas Rocha Furtado: 6 É igualmente importante observar que a recompo- sição não necessariamente irá implicar aumento de preços contratados. Se os fatos imprevisíveis, ou de efeitos incalculáveis, afetaram o equilíbrio do contra- to de modo a reduzir seus custos, deverá ser promo- vida a devida e proporcional redução dos valores do contrato. (grifo nosso). Há que se observar, ainda, que a utilização do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro é ilegal quando objetivar a burla ao procedimento 5 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo . 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 288. 6 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos adminis- trativos . 2. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 619. licitatório, ou seja, não se presta para a correção de propostas de preços ofertadas abaixo do valor de mercado com o intuito fraudulento de frustrar a concorrência entre os licitantes, como bem pres- creve a lição de Marçal Justen Filho: 7 O restabelecimento da equação econômico-financei- ra depende de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insu- ficiência da remuneração. Não se caracteriza rompi- mento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. (grifo nosso). Ademais, o gestor deve agir com prudência ao aplicar o instituto do reequilíbrio econômico-finan- ceiro dos contratos, pois deve respeitar sempre o pressuposto fundamental da licitação, que é a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração, não podendo os preços reequilibrados superarem os preços de mercado. Ressalta-se que, diferentemente do reajuste de preços, que pode ser implementado por meio de apostilamento, a revisão contratual somente pode- rá ser aplicada por meio de termo aditivo ao con- trato inicial. 2.4 Repactuações O instituto da repactuação foi introduzido no ordenamento jurídico federal por meio do Decreto Federal nº 2.217/97, destinando-se a adequar os contratos de execução continuada aos novos preços de mercado, por meio da análise da variação dos componentes dos custos dos ajustes. A autorização legal que ampara o instituto da repactuação também é o mesmo que estabelece a possibilidade de aplicação do reajuste de preços, qual seja, o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93, verbis : Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição in- teressada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebi- 7 MARÇAL, Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos . 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 543.