Revista TCE- 9ª Edição

Inteiro Teor 127 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública) e o serviço deve ser prestado pelo parti- cular diretamente à Administração para satisfação dos interesses desta, em apoio ao exercício de suas atribuições, devendo se limitar apenas às atividades acessórias e complementares das atividades-fim do órgão contratante, sob pena de configurar afronta à regra constitucional do concurso público, confor- me ensina Di Pietro: 12 A locação de serviços tem por objeto determina- da atividade que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim, que é o serviço público. (grifo nosso) Cumpre ressaltar, ainda, que doutrinariamente se considera lícita a contratação de serviços e não o mero fornecimento de mão de obra, entendendo- -se aqueles como serviços acessórios e secundários à atuação da unidade administrativa. O fornecimento de mão de obra, por sua vez, é ilegal, já que a intermediação de mão de obra com intuito de lucro não é permitida em nosso orde- namento jurídico. Muitas vezes os respectivos ins- trumentos contratuais surgem com nomenclaturas diversas, como “prestação de serviços” ou “terceiri- zação de serviços”, com objetivo de mascarar o real objeto a ser contratado: “mão de obra”. Nessa linha, segue entendimento sumular do Tribunal Superior do Trabalho, que afasta a legali- dade da contratação de trabalhadores por empresas interpostas, porém admite a contratação de ativida- des-meio, verbis : Enunciado de Súmula nº 331 – Contrato de pres- tação de serviços, legalidade (com nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação pela Res. 174/2011, DEJT, divulgado em 29, 30 e 31/05/2011) I – A contratação de trabalhadores por empresa in- terposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de traba- lho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, median- te empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indi- reta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o toma- 12 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na administração públi- ca: concessão , permissão, franquia, terceirização, parceria público- -privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 239. dor a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo ju- dicial. V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fisca- lização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregado- ra. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumi- das pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da con- denação referentes ao período da prestação laboral. (grifo nosso) Dessa forma, para ser considerada lícita, a ter- ceirização de serviços deve ter por objeto a cessão de tarefas ou serviços, desde que não sejam conside- rados “atividades-fim”, a serem realizados de forma autônoma por empresas capacitadas tecnicamente, de forma que a Administração Pública obtenha o resultado esperado, esquivando-se de terceirizar a mão de obra. Nesse sentido se alinham os seguintes julgados do TCU: A contratação de trabalhador pela Administração Pública com intermediação de empresa de prestação de serviços a terceiros para atuação na área-fim repre- senta burla a exigência constitucional do concurso público. (Acórdão nº 391/2009 – Plenário). [...] recomendar à Caixa Econômica Federal que efetue estudos com vistas à adoção de medidas ne- cessárias à correção da ilegalidade consistente na contratação de serviços de Telemarketing, por meio de empresa terceirizada, uma vez que tal atribuição está relacionada como uma das atividades a serem desempenhadas por servidores da Caixa Econômica Federal [...], o que configura violação ao disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal [...]”. (Acórdão nº 71/2003, Plenário). (grifo nosso) Abstenha-se de contratar por postos de trabalho,