Revista TCE- 9ª Edição

Inteiro Teor 134 regem a Administração Pública. 2.4.3 Contrato de terceirização para realiza- ção de exames utilizando-se de equipamentos e instalações do poder público A Constituição Federal estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que fornece os serviços públicos de saúde por meio do sistema único, financiado pela União, Estado, Distrito Fe- deral e Municípios. No entanto, a própria Lei Maior admitiu que instituições privadas, com intuito de expandir os serviços públicos de saúde, participassem do siste- ma único de forma complementar, sempre obser- vando as diretrizes deste, tendo preferência entida- des filantrópicas e sem fins lucrativos, conforme dispositivos a seguir: Art. 197. São de relevância pública as ações e servi- ços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita direta- mente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. [...] Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, se- gundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (grifo nosso) A Lei nº 8.080/90, que trata da organização dos serviços de saúde, ao dispor sobre a partici- pação complementar da iniciativa privada, assim estabelece: Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada. Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público . Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS). (grifo nosso) A complementariedade resta caracterizada, conforme regulamentação do Ministério da Saúde, quando a estrutura estatal se mostrar insuficiente para garantir a cobertura assistencial à população e não houver possibilidade de ampliação dos servi- ços públicos já oferecidos, nos termos do art. 2º da Portaria MS nº 1.034/2010, in verbis : Art. 2º Quando as disponibilidades forem insufi- cientes para garantir a cobertura assistencial à popu- lação de uma determinada área, o gestor estadual ou municipal poderá complementar a oferta com servi- ços privados de assistência à saúde, desde que : I – comprovada a necessidade de complementação dos serviços públicos de saúde e, II – haja a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos de saúde. (grifo nosso) Desta maneira, resta evidenciado que a com- plementação quer significar que não é possível a transferência para a iniciativa privada da execução de todo serviço de saúde oferecido à população, mas tão somente aquela demanda a qual o Estado, seja por falta de estrutura física, seja pela insufici- ência de pessoal, naquele momento não consegue atender. Assim, infere-se que a complementação não é uma faculdade colocada à discricionariedade da Administração, mas só pode ocorrer se restarem comprovados requisitos que lhe autorizem. Desta forma, a celebração de contratos e con- vênios para complementação do serviço público de saúde pela iniciativa privada não tem por escopo a substituição da titularidade ou da ação do Estado na prestação de serviços públicos não exclusivos, mas tão somente o de complementar as atividades estatais que estiverem sendo executadas de forma insuficiente e que cuja ampliação do atendimento público seja impossível naquele momento. Nesta linha de entendimento é pertinente ci- tar a brilhante conclusão do ministro Carlos Ayres Britto, em fragmento do voto exarado nos autos da ADI 1923/DF, literis : Ora, o que faz a Lei nº 9.637/98, em seus arts. 18, 19, 20, 21 e 22, é estabelecer um mecanismo pelo qual o Estado pode transferir para a iniciativa pri- vada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnolo- gia. A iniciativa privada a substituir o Poder Público, e não simplesmente a complementar a performance estatal. É dizer, o Estado a, globalmente, terceirizar funções que lhe são típicas. O que me parece juridi- camente aberrante, pois não se pode forçar o Estado