Revista TCE- 9ª Edição

Inteiro Teor 135 a desaprender o fazimento daquilo que é da sua pró- pria compostura operacional: a prestação de serviços públicos. (grifo nosso) Para alguns autores, como Maria Sylvia Di Pie- tro, a complementariedade pode envolver tanto atividade-meio quanto fim, desde que não importe na transferência a uma instituição privada de toda a administração e execução das atividades de saúde prestadas pelo ente público, conforme texto abaixo: [...] a Constituição, no dispositivo citado (§ 1º do art. 199), permite a participação de instituições pri- vadas ‘de forma complementar’, o que afasta a pos- sibilidade de que o contrato tenha por objeto o pró- prio serviço de saúde, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gestão de determinado serviço. Não pode, por exemplo, o Poder Público transferir a uma instituição privada toda a adminis- tração e execução das atividades de saúde prestadas por um hospital público ou por um centro de saúde; o que pode o Poder Público é contratar instituições privadas para prestar atividades meio, como limpeza, vigilância, contabilidade, ou mesmo determinados serviços técnico-especializados, como os inerentes aos hemocentros, realização de exames médicos, consultas etc. [...]. (grifo nosso) Nessa linha, o intérprete do direito deve ter por objetivo alcançar a máxima efetivação dos direitos fundamentais, tendo a saúde indiscutível nota de fundamentalidade. Neste rastro, a oferta dos servi- ços públicos de saúde deve buscar alcançar e suprir toda a demanda da população, seja esta realizada de forma direta ou indireta, de forma complementar. Os Tribunais de Justiça brasileiros têm se mos- trado sensíveis à prestação dos serviços de saúde como efetivação ao próprio direito fundamental à saúde, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos seguintes termos: Sempre com a devida vênia, não mais se mostra pos- sível a interpretação de norma constitucional que atribua ao Estado todos os deveres, impedindo-o de contar com auxílio, remunerado ou não, de entida- des privadas para a consecução do bem comum. No caso concreto, ao munícipe doente não interessa saber se o médico que o atende é servidor público ou não. O que lhe interessa é que haja médico para atendê-lo e medicamento para curar sua doença ou ao menos minorar seu sofrimento. Por isso não vislumbro clara e manifesta violação, ao menos no âmbito restrito deste recurso de agravo, ao artigo 199 da Constituição Federal que tornaria viável a suspensão da parceria. E, em tese, se mostra possível que alguns programas de saúde, voltados para temas mais sensíveis sejam transferidos a tercei- ros que tenham a capacidade tecnológica e gerencial de melhor atender à população pelo custo mais ba- rato que o Estado poderia fazer. (TJSP – Agravo de Instrumento nº 627.715-5/3-00 – SP. Relator: Des. Lineu Peinado. 07/08/2007). (grifo nosso) Referindo-se ao artigo 199 da Constituição Federal, Paulo Modesto15 recorre à fundamen- talidade do direito à saúde e do dever estatal em prestar serviços eficientes, independentemente de fazê-lo de forma direta ou indireta, conforme tre- cho abaixo: A declaração do direito à saúde como direito do cida- dão e dever do Estado obriga a que o Estado garanta o direito à saúde e não que ofereça diretamente e de forma executiva o atendimento a todos os brasileiros. A palavra ‘saúde’, constante do art. 199 da Consti- tuição, refere a um bem jurídico, a uma utilidade fruível pelo administrado, que deve ser assegurada pelo Estado, independente deste fazê-lo direta ou in- diretamente, mediante emprego do aparato público ou da utilização de terceiros. (grifo nosso) Registra-se, nesse sentido, voto do então mi- nistro Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, que, se referindo ao artigo 197 da Consti- tuição Federal, assim pontuou: [...] Não apenas não há, no dever estatal para com a saúde, obrigação de prestação estatal direta, mas, ao contrário, a expressa previsão de sua prestação mediante colaboração de particulares, embora su- jeitos à legislação, à regulamentação, à fiscalização e ao controle estatais. (ADI 1923-5/DF, DOU de 21/09/2007). (grifo nosso) Com vistas à fiscalização e controle estatal, no âmbito da contratação complementar de serviços de saúde, deve o ente regulamentar por lei a for- ma de contratação, o regime de execução, a forma, periodicidade e responsáveis pelo controle, bem 15 MODESTO, Paulo. Convênio entre entidades públicas executado por fundação de apoio. Serviço de saúde. Conceito de serviço público e serviço de relevância pública na Constituição de 1988. Forma da prestação de contas das entidades de cooperação após a emenda constitucional nº 19/98. Revista Diálogo Jurídico , Salvador, n.11, p. 8, fev. 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br >. Acesso em: 24 abr. 2013.