Revista TCE- 9ª Edição

Inteiro Teor 71 nº 8.666/93, é a impossibilidade de admissão de subcontratações para a prestação dos serviços ob- jeto da contratação direta. Isso porque, numa primeira análise, a institui- ção contratada deve ter a estrutura e a capacidade técnica necessárias para o deslinde total do obje- to contratado, caso contrário, não se justificaria a dispensa, sendo necessária, neste caso, a busca do serviço mediante certame licitatório, a fim de sele- cionar um fornecedor que preenchesse a totalidade das necessidades da contratação. Num segundo raciocínio, porque a possibilida- de de subcontratação poderia caracterizar uma pos- sível burla à obrigatoriedade de realização da licita- ção, ao passo que, sob o manto da dispensa prevista no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, a instituição contratada poderia figurar como mera intermediária do contrato principal. Nesses pontos, são apresentadas as seguintes justificativas doutrinária e jurisprudencial: Marçal Justen Filho: 9 Por certo, não se admite que o inc. XIII seja utili- zado para contratações meramente instrumentais, nas quais a instituição empresta seu nome para a Administração obter certas utilidades sem promover a licitação. A constatação de que a estrutura própria da instituição é insuficiente para gerar a prestação adequada a satisfazer a necessidade estatal inviabiliza a aplicação do dispositivo. Acórdão nº 690/2005 – Segunda Câmara – Rela- tor Min. Lincoln Magalhães da Rocha [...] 9.2 – determinar à Secretaria de Estado do Trabalho, Cidadania e Assistência Social/RS que: [...] 9.2.3 – nos casos em que seja cabível a dispensa de licitação com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, verifique, previamente, se a entidade selecionada dispõe, em seus quadros de pessoal, de corpo técnico qualificado e em número suficiente para realizar, de forma di- reta, os serviços objeto do contrato, tal como estipulado no artigo 13, § 3º, do mesmo dispo- sitivo legal, vedando-se expressamente, no res- pectivo termo de contrato, a subcontratação . (grifo nosso) Nesse mesmo sentido, é pertinente evidenciar a seguinte orientação da Advocacia Geral da União 9 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit. , p. 329. (AGU) para os órgãos e entidades da União: Orientação Normativa nº 14, de 1º de abril de 2009 10 Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. xiii do art. 24 da lei nº 8.666, de 1993, devem estar di- retamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação ; a contratação de serviços contí- nuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender as necessidades permanentes da instituição. (grifo nosso) 2.2 Da viabilidade de competição Adentrando ao primeiro quesito constante do item “c” da presente consulta, no qual restou questionado “A empresa a ser contratada, de acor- do com o art. 24, XIII, da Lei de Licitações, deve ser a única entidade apta a fornecer os serviços?”, repisa-se que instituições que exercem “empresa”, que têm o fim econômico de lucro por excelência e natureza, não podem ser contratadas por meio do dispositivo citado. Feita essa consideração inicial, evidencia-se que a inviabilidade de competição é um dos requisitos condicionantes a serem observados no instituto “Inexigibilidade de Licitação”, conforme prescreve o caput do artigo 25 da Lei das Licitações. 11 No instituto da licitação dispensável (hipótese do artigo 24 da Lei nº 8.666/93), a viabilidade de competição é possível, diferentemente da inexigibi- lidade, gozando a Administração de certa margem de discricionariedade para escolher o potencial fornecedor dentre todos aqueles que são capazes. Ou seja, licitação dispensável é uma faculdade, em detrimento da realização de certame licitatório, inserindo-se na possibilidade de a Administração avaliar a oportunidade e a conveniência da dispen- sa, o que não exclui a necessidade de estrito cum- primento aos contornos insertos nos dispositivos legais autorizadores da contratação direta, nem a imprescindível justificativa de que essa forma de contratação é a melhor para atender às carências do interesse público. 10 Disponível em: < http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/ida- to/189175 >. Acesso em: 27 ago. 2014. 11 Lei nº 8.666/93 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: