Revista TCE- 9ª Edição

Inteiro Teor 72 Aliás, a própria lei 12 exige como requisito vali- dador da opção pela dispensa a necessidade de se justificar o porquê da escolha da dispensa e o por- quê da seleção daquele fornecedor específico. Nessa linha de entendimento, apresenta-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: 13 Certamente em atenção à diversidade de hipóteses em que é cabível a adjudicação direta, isto é, a elei- ção da contraparte independentemente de licitação, a Lei nº 8.666 tanto prevê casos de dispensa de licita- ção (art. 24) quanto de sua inexigibilidade (art. 25). Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a licitação seria possível; entretanto, razões de tomo justificam que se deixe de efetuá-la em nome de ou- tros interesses públicos que merecem acolhida. Todavia, na aplicação da faculdade de dispen- sa prevista no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, pode decorrer a seguinte questão: na hipótese de existência de várias instituições que ofereçam o mesmo objeto pretendido pela Admi- nistração, preenchendo todas elas os requisitos im- postos pela norma autorizadora da dispensa, nesse caso, haveria a necessidade de realização de uma licitação entre esse universo restrito de potenciais fornecedores? Diante dessa questão, Marçal Justen Filho 14 entende que o potencial contratado poderia ser selecionado por justificativa do motivo que levou àquela escolha específica, ou mediante a aplicação de um processo seletivo, nos seguintes termos: 12 Lei nº 8.666/93 Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunica- dos, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) . Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justi- fique a dispensa, quando for o caso; II – razão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço. 13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administra- tivo . 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 548. 14 Idem, p. 330. A contratação não poderá ofender o princípio da iso- nomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do “menor preço”. [...] Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas ins- tituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo de preferência por uma delas especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da iso- nomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possí- veis interessadas. (grifo nosso) Jacoby Fernandes 15 , por sua vez, dispensa a ne- cessidade de um processo seletivo, podendo a Ad- ministração simplesmente justificar a escolha. Alguns doutrinadores de nomeada, com frequência, examinando incisos do art. 24, colocam para con- traste a questão da isonomia e concluem que haven- do mais de uma instituição o objeto deve ser licitado. Cabe obtemperar que a licitação não é o único meio de garantir a efetividade dos princípios da isonomia e da impessoalidade. Segundo, o legislador pátrio não pode abrir, ao seu talante, possibilidades de contratação direta sem acatamento ao princípio da licitação se não tiver a sustentá-lo outro princípio, também consignado na Constituição Federal. 
É importante lembrar que a inviabilidade de com- petição só é requisito para a contratação direta por inexigibilidade, conforme expressamente estabelece o art. 25. Não se pode criar, pela via doutrinária, pa- lavras que não existem na lei! Logo, mesmo existindo várias instituições com igualdade de condições – se forem exatamente iguais, o que é pouco provável – a escolha pode ser feita por uma pesquisa de preços, por exemplo. Mais adequado seria que a justificativa da escolha do contratado tivesse relação com a capa- cidade da instituição e o objeto do contrato, e não só com o preço. (grifo nosso) Nesse rastro, é importante registrar que o po- sicionamento do TCU, ao analisar a necessidade de observância à viabilidade de competição entre as instituições que cumprem os requisitos para a aplicação do inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, sofreu evolução ao longo do tempo, 15 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Op. cit. , p. 423-424.