Consulta de Processos

PROCESSO	52.731-9/2021
ASSUNTO	REPRESENTAÇÃO DE NATUREZA EXTERNA COM TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INCIDENTAL INIBITÓRIA
REQUERENTE	ESTADO DE MATO GROSSO
REQUERIDO	MUNICÍPIO DE CUIABÁ
RELATOR ORIGINÁRIO	CONSELHEIRO JOSÉ CARLOS NOVELLI
RELATOR PLANTONISTA	CONSELHEIRO VALTER ALBANO

1.Trata-se de pedido de tutela de urgência incidental inibitória nos autos da Representação de Natureza Externa 527319/2023, requerida pelo Estado de Mato Grosso em desfavor do Município de Cuiabá, sob as alegações de que o Prefeito Emanuel Pinheiro está obstaculizando o andamento das obras de implantação do BRT na Capital, fazendo ameaças e demonstrando sérias intenções de inviabilizar o referido empreendimento.

2.Na inicial, foram juntadas matérias jornalísticas sobre manifestações do Prefeito, e nota publicada no sítio eletrônico da Prefeitura de Cuiabá, no sentido de que não serão liberadas as obras na capital, sob o argumento de que o Governo do Estado não apresentou informações técnicas e seguras para implantação do empreendimento, em especial os projetos básico e de execução.

3.Ao final, o requerente solicita tutela de urgência para determinar ao Município de Cuiabá que cumpra integralmente o Acórdão 10/2023 e o julgamento singular 570/SR/2023, e se abstenha de praticar qualquer medida que dificulte ou impeça as obras de implantação da infraestrutura do BRT em Cuiabá, sob pena de aplicação de multa diária à autoridade política municipal e demais formas de responsabilização.

4.Notificado, o Prefeito do Município apresentou manifestação com os mesmos argumentos já amplamente analisados e decididos por este Tribunal e pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

5.Nesse contexto, o requerido relembrou que o Tribunal de Contas da União - TCU, por meio do Acórdão 1003/2022-TCU, concedeu medida cautelar em seu favor determinando a suspensão de todo o procedimento administrativo tendente à troca de modal. E que, apesar da Suprema Corte ter concedido liminar suspendo os efeitos do referido acórdão, o processo encontra-se na fase de análise de recurso de Agravo Regimental interposto.

6.Alegou, ainda, que interpôs recurso ordinário contra o Acórdão 10/2023 deste Tribunal de Contas, que julgou improcedentes as representações feitas pelo Poder Executivo municipal, e que ainda está em fase de análise, fato que justifica a denegação do pedido de concessão de tutela de urgência.

7.Informou, ainda, que protocolou recurso de agravo interno com pedido de efeito suspensivo do Julgamento Singular 570/SR/2023, no processo 47.074-0/2023, por entender que a recomendação nele contida para que o Governador do Estado de Mato Grosso e ao Secretário de Estado de Infraestrutura e Logística, deem início de forma célere aos serviços de implantação do modal BRT, não deve persistir.

8.Com relação a eventual concessão de tutela de urgência, afirma que tem agido de acordo com leis municipais, e que o Tribunal de Contas não tem permissão para intervir na discricionariedade administrativa do executivo municipal, suplantando lei ou normas legais, e que acaso seja concedido o pedido da inicial, a autonomia administrativa do município será ferida pela presunção de que a documentação apresentada pela SINFRA está de acordo com a lei.

9. Reafirma em sua manifestação que o Estado de Mato Grosso deixou de instruir os autos administrativos com documentos essenciais, tais como projeto básico e projeto de execução, entre outros.

10.Alega, ainda, que a tutela de urgência não pode ser deferida porque as deliberações do TCE/MT ainda não transitaram em julgado, e porque, existe denúncia em trâmite na Advocacia-Geral da União - AGU, tratando da participação no certame do Regime Diferenciado de Contratação integrada - RDCi 047/2021 de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, configurando fraude à licitação, onde, segundo o requerido, a AGU já se manifestou no sentido de que há fortes indícios de irregularidades no certame.

11.Argumenta que eventual concessão de tutela de urgência durante o plantão de funcionamento deste Tribunal de Contras demonstra enorme risco de danos à toda coletividade.

12.Informa que a decisão de troca do modal vem sendo discutida no processo judicial 1000002-8.2021.8.11.0000, também pendente de julgamento de Recurso Ordinário Constitucional, pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ.

13.Ao final, requer o indeferimento da tutela de urgência tendo em vista que existem altos riscos de que o início das obras de forma apressada e sem o julgamento definitivo da matéria pode impactar de forma perigosa e nociva os munícipes, e apresentar riscos à segurança jurídica dos atos praticados pelo referido ente. Considera, ainda, que deve ser levado em conta a existência de fortes indícios de irregularidades na licitação para contratação da empresa responsável em executar as obras do BRT, uma vez que o engenheiro responsável foi afastado logo que publicada a denúncia feita à AGU, e o alto risco de que o deferimento da tutela poderá causar diante da ausência de projetos executivo e básico e da previsão de rotas previamente definidas.

14.Esse é o relatório necessário, passo a decidir.

15.Com base no artigo 338 e seguintes da Resolução Normativa 16/2021 - RITCE/MT, o Tribunal de Contas tem legitimidade para conceder tutelas de urgência visando garantir a efetividade de suas decisões e prevenir eventual lesão ao erário, podendo adotá-las no início ou no curso de qualquer procedimento fiscalizatório:

Art. 338 O Relator ou o Plenário poderá, em caso de urgência, de ofício ou mediante requerimento das partes, dos Conselheiros, do Ministério Público de Contas e da unidade técnica de controle externo, adotar tutela provisória de urgência, em decisão fundamentada, observando os requisitos do art. 39 da Lei Complementar nº 752, de 19 de dezembro de 2022 – Código de Processo de Controle Externo do Estado de Mato Grosso.

§ 1º A tutela provisória poderá ser adotada no início ou no curso de qualquer procedimento fiscalizatório, por decisão mediante julgamento singular, devendo ser submetida à homologação do Plenário.

…

16.Já o Código de Processo de Controle Externo (CPCE) - Lei Complementar 752/2022 dispõe que:

Art. 38 A tutela provisória de urgência poderá ser concedida de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público de Contas ou da unidade técnica de controle externo, e deverá observar o disposto no Regimento Interno e, subsidiariamente, na Lei federal nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.

Art. 39 A tutela provisória de urgência supõe a existência de suporte probatório mínimo da verossimilhança das alegações e o perigo de: I - retardamento, dificuldade ou perda da efetividade nas ações de controle, fiscalização ou inspeção; II - agravamento da lesão ou ocorrência de danos ao erário, de difícil ou impossível reparação.

...

§ 2º A tutela provisória observará, quanto ao mais, o disposto no Regimento Interno e, subsidiariamente, na Lei federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992 – Lei de Improbidade Administrativa.

(…)

17.O Código de Processo Civil Brasileiro, por sua vez, aplicado subsidiariamente por este Tribunal conforme previsão do art. 38 da RN 16/2021, estabelece que:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

...

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

18.O STF já reconheceu a aplicação da teoria dos poderes implícitos - onde admite a interpretação extensiva para determinar poderes implícitos a outros expressamente atribuídos -, entendendo que o TCU poderia deferir medidas cautelares para bem cumprir a sua atribuição constitucional. Em face do disposto no art. 75 da Constituição da República, esse reconhecimento se estende aos Tribunais de Contas Estaduais.

19.É o que restou consignado pelo STF, por exemplo, no julgamento do MS 24.510/DF, Plenário, rel. min. ELLEN GRACIE, DJ, 19.03.2004, onde o Ministro Celso de Mello, ao votar acompanhando a relatora, acentuou, com propriedade, a importância da legitimidade constitucional dada ao TCU para adotar medidas cautelares permitindo a neutralização de situações de lesividade ao erário, nos seguintes termos:

(...) a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da Republica, supõe que se lhe reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário.

(…)

É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao Tribunal de Contas da União, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República. Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente conferidas ao Tribunal de Contas da União.

(…)

Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia.

(…)

Assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer - especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais.

20.No mesmo sentido: MS 23.983, MS 26.263 MC/DF, MS 25481 AgR/DF, MS 23.550 e MS 26.547.

21.Fixados os fundamentos sobre a competência deste Tribunal para expedição de medidas cautelares, tal como a tutela de urgência, e a possibilidade de sua adoção no início ou no curso de qualquer procedimento fiscalizatório, passo à análise do pedido de tutela de urgência incidental inibitória.

22.A fim de verificar se o pedido de tutela de urgência possui suporte probatório mínimo e representa perigo de retardamento, dificuldade ou perda da efetividade nas ações de controle, fiscalização ou inspeção e /ou agravamento da lesão ou ocorrência de danos ao erário, de difícil ou impossível reparação, nos termos do art. 39 do CPCE, convém relembrar algumas das demandas do Município perante este Tribunal, no sentido de inviabilizar o início das obras de implantação do BRT.

23.Neste processo já foi deliberado que a modalidade licitatória do RDC prevê a elaboração dos projetos básico e executivo pela empresa contratada, nos termos da Lei 12.462/11, que institui referido regime e dispõe literalmente que: Lei 12.462/11

Art. 9º (…)

§ 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

24.Essa mesma Lei dispõe que a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/93, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.

25.Assim, muito embora a Lei 8.666/93 não disponha sobre o regime diferenciado de contratação e seja expressamente afastada sua aplicabilidade quando a opção do Poder Público for pela licitação nessa modalidade, têm-se que a legislação já caminhava para a dispensa dos projetos antes da contratação nesses casos, conforme disposto na Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações, que prevê que a contratação integrada é o “regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação” (art. 6º, XXXII).

26.O art. 46 da Lei 14.133/2021, expressamente dispensa a Administração Pública da elaboração dos referidos projetos nessa modalidade de licitação:

Art. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:

(…)

V - contratação integrada;

(…)

§ 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.

27.Assim, desde que preenchidos os requisitos para a adoção do regime de empreitada integrada, a Administração pode promover a licitação atribuindo à contratada o ônus da elaboração e do desenvolvimento dos projetos básico e executivo, bem como a execução de obras e serviços de engenharia, sendo esta uma das principais características do regime.

28.Portanto, a necessidade de projetos básico e executivo anteriores à contratação, conforme alegado pela autoridade política municipal, não se aplica na contratação integrada, por expressa previsão na Lei 12.462/11 e na Lei Geral de Licitações, não servindo tais argumentos como justificativa para obstar o início das obras.

29.Da mesma forma, as supostas e repetidas alegações do Município de Cuiabá de que houve fraude à licitação pela participação no certame de empresas do mesmo grupo econômico e, o conflito de interesse em razão de vínculos familiares, políticos, pessoais e comerciais entre o Chefe do Poder Executivo Estadual e as empresas, alegação que se repetiu na manifestação feita neste pedido de tutela de urgência, já foram reiteradamente deliberadas por este Tribunal, inclusive com sustentação em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no sentido de que a caracterização de grupo econômico exige relação hierárquica entre as empresas que o compõem e pressupõe a existência de controle e de fiscalização por uma empresa líder, subordinando as demais, hipótese não verificada nos processos que tratam da implantação do BRT.

30.Com relação ao conflito de interesse, este Tribunal deliberou na linha de que não consta na legislação a vedação de participação de pessoa que possui parentesco ou afinidade política com o Chefe de Estado. O que a legislação veda expressamente é a participação de servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, e de agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante (Lei 8.666/93, art. 9º, III; Lei 14.133/2021, art. 9º, §1º; e Decreto Estadual 959/2021, art. 2º, par. único, inc. III).

31.O requerido traz, ainda, situação já decidida, inclusive pelo STF, alegando que o TCU concedeu a cautelar em favor da municipalidade (Acórdão 1003/2022-TCU), sendo determinada a suspensão de todo o procedimento administrativo tendente a troca de modal. No entanto, o STF suspendeu os efeitos do referido acórdão, em face da usurpação de competência do TCE pelo TCU, fato que vem sendo ignorado pela autoridade política municipal.

32.Relembro essas situações a fim de caracterizar a intenção deliberada do Município de Cuiabá de obstaculizar a continuidade da implantação do BRT, ante a recusa de acatar as decisões deste órgão de controle externo e até mesmo do STF, alegando que as decisões até então proferidas são liminares e que deve-se aguardar a análise de mérito.

33.Nesse contexto, o Município de Cuiabá mencionou o recurso ordinário contra o Acórdão 10/2023, o Recurso de Agravo Interno contra o Julgamento Singular 570/SR/2023, a denúncia formalizada junto à AGU, e Recurso Ordinário no processo 1000002- 8.2021.8.11.0000, junto ao STJ, todos pendentes de julgamento definitivo.

34.No entanto, nos termos do CPCE e da RN 16/2021, nada obsta este Tribunal de conceder tutela de urgência amparado por decisões liminares/cautelares pendentes de julgamento definitivo, até porque, o art. 67 do CPCE, e o art. 365, da RN 16/2021, estabelecem expressamente que os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo previsão normativa expressa ou decisão em sentido diverso.

35.Portanto, esse argumento não pode ser utilizado como fundamento para impedir a concessão da tutela de urgência.

36.Ressalte-se que o acórdão 10/2023, julgou improcedentes as três Representações de Natureza Externa (Autos dos Processos 52.731-9/2019, 6.723-7/2022 e 16.586-7/2022) formuladas em desfavor do Governo do Estado de Mato Grosso, tendo em vista, respectivamente, a ausência de indícios de ilegalidade na tomada de decisão pela tecnologia BRT e nos procedimentos da respectiva contratação, e a inexistência de indícios de prejuízos à competitividade e/ou conflito de interesses RDCi 047/2021 e Contrato 052/2022, os quais obedeceram as disposições da Lei 12.462/2011.

37.O mesmo acórdão recomendou ao titular da SINFRA, nos termos do artigo 22, § 1º, da Lei Complementar 269/2007, que adotasse providências imediatas para obtenção da Licença de Instalação do empreendimento, de modo a evitar futuros atrasos na execução dos serviços, conforme determina o Decreto Estadual 1.003/2021 e Resolução CONAMA 237/1997; e, que por ocasião da entrega dos projetos básico e executivo pela empresa contratada, exigisse a apresentação de orçamento detalhado contendo descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento dos encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, da Lei 12.462/2011.

38.Na mesma linha, é o Julgamento Singular 570/SR/2023, que fez recomendação ao Governador do Estado de Mato Grosso e ao Secretário de Estado de Infraestrutura e Logística, para que de forma célere buscassem dar início aos serviços das etapas preliminares à implantação do modal BRT.

39.Ambas as recomendações, entretanto, encontram entraves para cumprimento, em face das ações da Prefeitura de Cuiabá, que se nega a expedir alvarás, repita-se, com argumentos amplamente superados por este Tribunal de Contas, em deliberada e ostensiva afronta às decisões deste órgão de controle externo.

40.A insistência do Município de Cuiabá de não aceitar os procedimentos expressamente previstos em lei relacionados ao RDC, e de não acatar as inúmeras deliberações deste Tribunal atestando não haver ilegalidade no procedimento licitatório e na contratação da referida obra, já permitiriam a concessão da tutela de urgência, uma vez que demonstram claramente a intenção da autoridade política municipal de não permitir a continuidade do procedimento de implantação do BRT em Cuiabá.

41.Entretanto, tem-se, ainda, a nota à imprensa, publicada no sítio eletrônico da Prefeitura de Cuiabá, datada de 15 de dezembro próximo passado, com o seguinte teor:

GOVERNO/NOTA À IMPRENSA

PREFEITURA DE CUIABÁ RESSALTA FALTA DE PROJETO EXECUTIVO PARA AS OBRAS DO BRT EM CUIABÁ

Quanto às obras do BRT, na capital, a Prefeitura de Cuiabá esclarece:

O Município analisou a documentação referente ao modal BRT e constatou a inexistência de projetos básico e executivo, fundamentais ao desenvolvimento de qualquer projeto de mobilidade e que impactem a vida de mais de 700 mil pessoas;

Diante da ausência de informações técnicas e de segurança não disponibilizadas pela Secretaria de Infraestrutura de Mato Grosso (Sinfra-MT), a prefeitura não emitiu alvará para realização de obras do BRT no município;

Importante ressaltar que na cidade vizinha as obras do BRT resultaram em verdadeiro caos, com obras completamente atrasadas, redução das vias e tráfego constantemente congestionado, provocando uma significativa piora na qualidade de vida de toda população.

42.Além disso várias são as declarações contundentes do Prefeito de Cuiabá, nas mídias eletrônicas e televisivas, que dão conta de que o Município não permitirá as obras do BRT na Capital do Estado, salvo por decisão do Poder Judiciário.

43.Inclusive, segundo noticiado, o Município de Cuiabá já cadastrou no Programa de Aceleração do Crescimento – PAC o Veículo Leve sobre Trilhos – VLT, visando o aporte de 3 bilhões de reais para implementar a obra de mobilidade.

44.Não se pode deixar de mencionar que as obras anteriormente previstas para implantação do sistema de Veículo Leve sobre Trilhos – VLT, depois de aproximadamente 10 anos do seu início sem conclusão, resultaram apenas e tão somente em caos, transtornos e tragédias à população várzea-grandense e cuiabana, além de enormes prejuízos aos cofres públicos.

45.Entendo que preferências pessoais e constantes demandas realizadas no âmbito da competência jurisdicional não podem se sobrepor ou obstar o relevante interesse público desse aglomerado urbano ter, de maneira mais célere possível, uma obra dessa magnitude, atestadamente legal e viável, que será capaz de minimizar os inúmeros problemas de transporte público nas municipalidades de Várzea Grande e Cuiabá.

46.Diante do exposto, verifico que o pedido de tutela de urgência possui suporte probatório mínimo e representa perigo de retardamento, dificuldade ou perda da efetividade nas ações de controle, fiscalização ou inspeção e/ou agravamento da lesão ou ocorrência de danos ao erário, de difícil ou impossível reparação, nos termos do 39 da LC 752/2022 – CPCE, e DEFIRO a tutela de urgência incidental inibitória em favor do Governo do Estado de Mato Grosso, a fim de determinar que o Município de Cuiabá se abstenha de praticar qualquer medida que dificulte ou impeça as obras referentes a implantação do BRT na Capital mato-grossense, em observância ao Acórdão 10/2023-PV e ao julgamento singular 570/SR/2023, sob pena de responsabilização.

47.Determino ainda, ao Governo do Estado de Mato Grosso, que ao dar continuidade à referida implantação, adote as medidas necessárias no sentido de garantir a segurança das empresas executoras da obra, de modo a evitar eventuais obstáculos de iniciativa do município.

48.Às providências. Cumpra-se com urgência.