Adesão a registro de preços: uma faculdade legítima do gestor público

Sob o título: “O efeito carona no registro de preços: um crime legal?”, o professor Toshio Mukai1 batiza de “carona” a adesão a registros de preços, considerando-a absolutamente inconstitucional porque viola frontalmente o inciso XXI do art. 37 da CF/88, e ilegal por afrontar o art. 2° da Lei nº 8.666/93 e ao inciso XI do art. 6º desta mesma Lei, pois cada órgão ou entidade pública deve efetivar licitações para as suas contratações e, de acordo com o art. 14 da Lei nº 8.666/93, tratando-se de compras, é exigido que o órgão interessado indique os recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Conclui, ao final, que ato configura o delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

 

[...] Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar o contrato com o Poder Público.

 

Particularmente, essa afirmação – de ocorrência de crime – merece ser melhor analisada. Vejamos.

A adesão é o ato por meio do qual um órgão ou entidade pública, que não tenha participado da licitação que deu origem à ata de registro de preços, adere a ela e vale-se dela como se sua fosse (art. 8° do Decreto nº 3.931/2001).

Seu principal fundamento está balizado no princípio da eficiência (CF, art. 37), pois o sistema de registro de preços reduz os custos das repetidas licitações e gera economia pela aquisição em escala, permitindo que a Administração aplique sanções administrativas motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste-transcrição sobre a pessoa jurídica contratada (art. 58, IV, da Lei nº 8.666/93).

Não bastasse, por si só, esse princípio elementar da boa gestão, o ato de adesão tem como pressuposto a economicidade, visto que deve conter:

a) justificativa que atenda ao interesse da Administração, sobretudo quanto aos valores praticados;

b) diagnóstico da necessidade da aquisição; e

c) ampla pesquisa de mercado.

 

Há, ainda, três importantes requisitos a serem observados pelo gestor, quais sejam:

1. Avaliação, em processo próprio e interno do órgão não participante, de que os preços e condições são vantajosos, fato que pode ser revelado em simples pesquisa;

2. Prévia consulta e anuência do órgão gerenciador;

3. Aceitação pelo fornecedor da contratação pretendida, condicionada essa à ausência de prejuízo aos compromissos assumidos na ata de registro de preços.

 

Em sede de controle externo federal, o egrégio Tribunal de Contas da União não apenas reconhece a faculdade do gestor como a recomenda (Acórdãos nº 555/2007 – 1ª Câmara – e n° 1.219/2008 – Segunda Câmara), porque a prática obedece ao que preceituam o § 1º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993 e art. 3°, § 4°, inciso II do Decreto n° 3.931/2001.

Não obstante, acreditamos que a adesão por outros órgãos ou entidades da Administração Pública só pode ocorrer no âmbito de cada pessoa de direito público interno (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), em obediência aos princípios federativo (CF, art.1°, caput) e da autonomia administrativa (CF, art.18). Em outras palavras, registrado o preço por um Ministério ou Secretaria, qualquer outro órgão ou entidade integrante da respectiva Administração (Federal, Estadual, Municipal ou Distrital) poderia aderir. Não nos parece sustentável constitucionalmente a adesão interfederativa, até mesmo porque se revela a incompetência administrativa do órgão ou entidade que adere à ata de registro de preços o poder de sancionar ou exigir obrigação pactuada com órgão ou entidade pública pertencente a outro ente federativo.

No tocante à caracterização do crime descrito no art. 89 da Lei de Licitação, mostra-se acentuada a insensatez da afirmação do prof. Mukai, que deveria, antes, consultar lições básicas de Direito Penal.

Isso porque o ato de adesão, do verbo ‘aderir’, não pode ser confundido ou subsumido aos núcleos verbais incriminadores (‘dispensar’ ou ‘inexigir’). Sentidos distintos, resultados diversos. Enquanto neste (aderir) há formalização de procedimento e fundamento, no mínimo com referência de vantagem à Administração, naqueles (dispensar e inexigir) há burla à lei, favorecimento, descumprimento de procedimento, inobservância do devido procedimento. Portanto, atípico se evidencia o ato de aderir à ata de registro de preço. Inexiste o crime anunciado.

De outro lado, não se mostra razoável admitir que a adoção ou submissão a um ato ou procedimento previsto em lei e regulamentado por Decreto possa caracterizar um comportamento antijurídico – contrário à ordem jurídica. Por princípio hermenêutico de Direito Público, cabe ao gestor fazer somente o que está previsto na norma. A adesão é, portanto, uma conduta jurídica, ainda que administrativamente possa ser questionável. Todo crime supõe conduta ilícita.

Noutro canto, para que se configure o crime de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei”, é indispensável identificar se a manifestação da vontade do agente visa violar tal norma incriminadora. Independentemente da intenção, o gestor que adere à ata de preços registrados o faz no exercício de função pública e aplicando norma regulamentar de lei, que autoriza e induz comportamento positivo. No ato, inexiste o propósito de dispensar ou inexigir licitação, ainda que se admita interesse de alcançar o resultado. Isso porque não se trata de uma ação ou omissão que dependa de sua vontade, mas sim do comando normativo ao qual está vinculada a função, muito embora o gestor esteja diante de uma opção, uma escolha, de aderir ou não. Falta ao crime seu elemento subjetivo, a intenção, o dolo, sem o qual não se caracteriza, por ausência de culpabilidade.

Nesse contexto, indaga-se: na hipótese da “nova” licitação não assegurar preço igual ou inferior ao registrado pelo órgão ou entidade pertencente à Administração que integra, teria o gestor a faculdade de não aderir? Parece-nos que não, se o pano de fundo for a vantagem econômica para a Administração. Da mesma forma se enquadra o licitante que exerce atividade lícita e, com fundamento no menor preço, dispõe a fornecer coisa ou prestar serviços públicos.

Enfim, ainda que possam ser debatidos outros raciocínios sobre a constitucionalidade e a legalidade da chamada “carona”, por certo, crime não é. Legítima, pois, se apresenta a adesão ao registro de preços pelo gestor público.

Nota:

1 Toshio Mukai é professor, doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Artigo publicado na Revista do TCU (p. 103-108, jan./abr. 2009).

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25/08/2010 - Adesão a registro de preços: uma faculdade legítima do gestor público

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Marcos Henrique Machado

Promotor de Justiça no Estado de Mato Grosso marcos.machado@mp.mt.gov.br