Limite de despesa do Legislativo: extensão dos efeitos jurídicos da EC58/09

Limite de despesa do Legislativo: extensão dos efeitos jurídicos da EC58/09 sobre as Leis Orçamentárias Municipais  

A questão que se propõe discutir, e que há de percorrer intensamente as sessões de julgamento das Cortes de Contas Estaduais e das Cortes Judiciais pátrias, atém-se ao impacto do advento da EC58/09 sobre a execução das Leis Orçamentárias municipais elaboradas em 2009, na parte em que a referida reforma constitucional determinou a redução do teto limite de despesa dos Legislativos Municipais.

A constitucionalização do total de despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores, ocorreu com o advento da EC n° 25, que acrescentou o art. 29-A à Constituição Federal, dando-lhe a seguinte redação:

 

Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 52 do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

I. oito por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;

II. sete por cento para Municípios com população entre cem mil e um e trezentos mil habitantes;

III. seis por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;

IV. cinco por cento para Municípios com população acima de quinhentos mil habitantes.

 

A EC58/09, por sua vez, através de seu art. 2° deu nova redação ao art. 29-A da Constituição Federal, reduzindo os patamares percentuais de limites de gastos dos respectivos Legislativos Municipais, nos seguintes termos:

 

Art. 29-A. [...]

I. 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes;

II. 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes;

III. 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes;

IV. 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes;

V. 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes;

VI. 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes.

 

O quadro comparativo da redução do limite constitucional de gastos do Legislativo Municipal pode ser assim exposto:

 

Patentemente, verifica-se que a EC58 repercute na esfera financeira e orçamentária dos Legislativos Municipais, suscitando a potencial e aparente antinomia normativa1 entre os limites percentuais de gasto do Legislativo por ela estatuídos e as respectivas Leis Orçamentárias Municipais, elaboradas, aprovadas e promulgadas em 2009, na parte em que estas fixaram dotação ao Legislativo Municipal com base nos limites percentuais estatuídos pelo Texto Constitucional com redação dada pela EC25/00.

Com efeito, as leis orçamentárias municipais elaboradas em 2009, com execução para o exercício de 2010, foram, por lógica temporal, produzidas sob o império da redação dada à CF/88 pela EC25/00 e, assim, fixaram limite de despesa do Legislativo em patamar diverso daquele atualmente exigido pelo mais atual texto da Constituição Federal, razão pela qual avulta-se imprescindível o emprego de técnicas hermenêuticas que se apresentem aptas a sanar, “conforme a Constituição”, a aparente antinomia entre a legislação orçamentária municipal e o novo texto constitucional.

Prefacialmente, insta consignar que as Leis Orçamentárias Municipais elaboradas em 2009, que fixaram limites percentuais de gastos do Legislativo Municipal segundo o Texto Constitucional com a redação dada pela EC 25 e, portanto, contrários aos limites fixados pela EC58, são normas legais pré-constitucionais em relação ao novo Texto Constitucional preceituado no artigo 29-A, ao passo que promulgadas e publicadas anteriormente à vigência da EC58/09.

Assim, inobstante produzidas validamente sob o pálio do Texto Constitucional vigente à época, a vigência, em 10 de janeiro de 2010, das Leis Orçamentárias elaboradas em 2009, encontra óbice normativo frente à simultânea vigência da nova redação dada ao artigo 29-A pela EC58/092, a qual não recepcionou3, em homenagem ao princípio da rigidez e supremacia hierárquica constitucional, as referidas leis orçamentárias por flagrante incompatibilidade material entre seus preceitos no que pertine ao limite de gastos do Legislativo Municipal.

Diante da não recepção material das Leis Orçamentárias Municipais, na parte em que fixaram percentuais diversos do preceituado pelo novo texto do artigo 29-A da CF/988, é assegurado ao Executivo Municipal o descumprimento das referidas Leis Orçamentárias, em analogia à prerrogativa administrativa de descumprir lei supostamente inconstitucional fundamentada no fato, e na assertiva constitucional, disposta no artigo 78 da CF/88, de que o Poder Executivo deve respeitar a Carta Magna antes de curvar-se às leis4.

Desta feita, não é crível o posicionamento segundo o qual a despesa total da Câmara Municipal possa, ainda hoje, encontrar-se acima dos novos limites percentuais constitucionais, na hipótese em que tenha a respectiva Lei sido elaborada antes da promulgação ou da vigência da EC58/09, com base nos percentuais vigentes àquela respectiva época, mas para execução em 2010, isto porque as Leis orçamentárias não configuram mero ato jurídico. Ao contrário, como consignado acima, possuem natureza normativa infraconstitucional e, assim, não obstante aperfeiçoadas sob o pálio do Texto Constitucional vigente ao tempo de sua elaboração, recebem novo fundamento normativo com o advento de novo Texto Constitucional, tendo que a este se adequar e se submeter, sob pena de não recepção.

Conclusão é que o envio, pelo Executivo Municipal, de repasse ao Legislativo, no exercício financeiro de 2010, em limite percentual inferior ao fixado na Lei Orçamentária Municipal, mas compatível com o limite percentual fixado pelo novo Texto Constitucional, não acarreta a incidência do preceituado no artigo 29-A, parágrafo 2o, III, da CF/88, ou seja, não importa crime de responsabilidade do Executivo, apenas reflete o cumprimento do preceituado na própria Constituição, na medida em que a parte da Lei Orçamentária que fixava percentual maior simplesmente não foi constitucionalmente recepcionada e, portanto, não mais pode ser validamente aplicada.

Não há, por conseguinte, que se conjecturar de aparente conflito de normas constitucionais pelo confronto do disposto no inciso I do parágrafo 2° do artigo 29-A, que tipifica como crime de responsabilidade do Prefeito efetuar repasse que supere os limites constitucionais, com o inciso III do mesmo dispositivo constitucional, que tipifica igualmente como crime de responsabilidade do Prefeito efetuar repasse a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária, uma vez que, consideradas em abstrato, as citadas normas constitucionais não se contradizem, ao contrário, se complementam. Tomadas para o caso concreto de conflito entre o preceituado em uma Lei Orçamentária e o preceituado em uma norma constitucional, vale como regra de solução de conflito a incidência do princípio da supremacia hierárquica das normas constitucionais, o qual, uma vez aplicado ao caso concreto, levará o intérprete a concluir pela não mais existência da lei orçamentária materialmente incompatível por ausência de recepção material, e pela natural aplicação do preceituado na Constituição.

Não se olvide, ainda, que, paralela à solução intertemporal de não recepção destas Leis Orçamentárias municipais, é possível tanto a realização de controle incidental, concreto de constitucionalidade destas, quanto a realização de controle abstrato de constitucionalidade das mesmas através da propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental5, isto porque, em relação a esta última modalidade de controle, a despeito da controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a natureza jurídica do orçamento, o Colendo STF bem andou em revisar seus posicionamentos anteriores para firmar entendimento de que “deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou especifico, concreto ou abstrato de seu objeto6”.

Fixadas estas premissas, é de se refutar de pronto os posicionamentos que se levantam, pautados na ideia de “que nenhuma Emenda Constitucional pode retroagir para prejudicar direito adquirido”, contrários à incidência imediata da EC58/09, a partir de sua vigência em 2010, na matéria em exame.

Com efeito, a formulação de Emendas à Constituição encontra limites inerentes à natureza jurídica do Poder que as elabora. Entre estes limites, encontram-se os chamados limites materiais, ou cláusulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4°, CF/88). In casu, todavia, não se vislumbra qualquer malferição deste núcleo super-rígido da Constituição, na medida em que a mera consignação de dotação orçamentária com destinação de receita a uma despesa prevista em uma dada lei orçamentária não gera direito adquirido, por não ser a respectiva dotação orçamentária para determinada despesa um direito subjetivo do destinatário7, tanto que é juridicamente possível a anulação de despesas e também de receitas públicas.

Ademais, a anulação de despesas públicas encontra amparo no artigo 38 da Lei nº 4.320/64, o qual estipula que ela pode ser anulada no próprio exercício financeiro em que foi empenhada ou em exercícios futuros.

Por derradeiro, impede acentuar que se encontra pacificado no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que as normas constitucionais são dotadas de retroatividade mínima, isto é, alcançam de imediato os efeitos futuros de atos praticados no passado.

Na senda deste entendimento sodalício, promulgada uma regra constitucional, esta tem aplicabilidade imediata sobre os negócios jurídicos em curso, regulando, a partir de sua vigência, os efeitos futuros desses atos celebrados no passado. É o que ocorre no caso dos atos administrativos voltados à execução, no exercício de 2010, do orçamento elaborado em 2009.

 

Notas:

1 Esta aparente antinomia não significa, contudo, que as Câmaras de Vereadores terão redução nominal nos seus gastos, pois, como bem anotado por Marcos José Mendes, “o problema básico do art. 29-A não foi corrigido: continua sendo possível às Câmaras de Vereadores elevarem suas despesas à medida que a receita municipal aumenta. Por exemplo, se a receita de um município sobe de R$ 5 milhões para R$ 29 milhões, o seu limite de gastos com a Câmara sobe de R$ 225 mil para R$ 1,31 milhão. E, como argumentado anteriormente, não faz sentido que isso ocorra, pois o fato de a receita municipal ter aumentado não significa que as atribuições e necessidades de gasto da Câmara também tenham crescido”. Cf. MENDES, Marcos José. Limite para as despesas das Câmaras de Vereadores. ln: Textos para Discussão 59. Brasília: Centro de Estudos da Consultoria do Senado Federal, p. 32, mai. 2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/conleg/textosdíscussao.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.

2 O inciso II do artigo 30 da EC58/09 estabeleceu que os novos limites para a despesa do Legislativo Municipal produziriam efeitos a partir de 10 de janeiro do ano subsequente da promulgação da Emenda. Portanto, tendo sida promulgada em 23 de setembro de 2009, sua vigência se efetivou em 1º de janeiro de 2010.

3 Não obstante discussão doutrinária e jurisprudencial, o Colendo STF firmou jurisprudência majoritária a partir do leading case ADI 2/92, no sentido de que a colisão entre o Direito anterior e o Texto Constitucional posterior deve ser solucionada em termos de Direito Intertemporal. O leading case citado restou assim ementado: “Ementa: Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade Superveniente. Impossibilidade. 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente, ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária. 3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido(ADI 2, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/l992, DJ, 21-11-1997, PP-60585 EMENT VOL-01892-01 PP-OOOOl). Disponível em: <ttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencialvisualizarEmentaasp?sl =000111367&base=baseAcordaos>. Acesso em: 14 mar. 2010.

4 Neste sentido, decidiu o TJSP: “Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição [...] – segurança denegada – Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não há de negar ao Chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que, por ato administrativo formal e expresso, declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste” (TJSP-33 Câmara Cível – Apelação 220.155-1 – Relator Desembargador Gonzaga Franceschini). No mesmo lanço, orienta a jurisprudência da Suprema Corte, conforme se colhe do bojo da ADI 221/DF, na qual o Min. Moreira Alves ressaltou que “os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia [...] podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (STF – Pleno – ADI 221/DF – medida cautelar – DJ, Seção I, 22/10/1993). A doutrina pátria também se manifesta nesse sentido, senão vejamos a lição de Luís Roberto Battoso (2009, p. 386), para quem: “A todos os Poderes da República compete a guarda da Constituição. Deve observá-la o Legislativo ao editar o Direito positivo. Curva-se a ela o Executivo, na prática de atos de administração e de governo. Efetiva-a o Judiciário, ao aplicar contenciosamente o Direito” (Cf. BATTOSO, L. R. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 33 ed. [s.l.:s.n.], 2009).

5 A Constituição de 1988 (art. 102, § 1°) previu o instrumento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) que a regulamenta, em acordo ao disposto na Lei Federal de nº 9.882/99, permite que o controle recaia sobre atos normativos editados anteriormente à atual Carta Magna. É o que dispõe o art. 1°, parágrafo único, I, da Lei nº 9.882/99, segundo o qual a ADPF é cabível mesmo quando o ato ou lei federal, estadual ou municipal, que seja objeto de controvérsia constitucional, viole a constituição atual (1988): “Art. 1°. A arguição prevista no § 10 do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I. quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; ou seja, toda lei ou ato do poder público que viole a Constituição poderá ser evitado ou reparado por meio de ADPF, mesmo que esta norma pré-constitucional seja anterior à Constituição de 1988”. Neste sentido: ADPF de no 33, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27/10/2006.

6 ADI 4048 MC, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00055. Neste sentido, Gilmar Mendes anota que “essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g. Lei de Orçamento, que institui empresa pública [...]). Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato [...], não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas”. Anota, ainda, que esta orientação de se admitir o caráter normativo de disposições orçamentárias, bem como de se admitir a submissão dessas normas ao controle abstrato “é mais adequada porque, ao permitir o controle de legitimidade no âmbito da legislação ordinária, garante a concretização da ordem constitucional” (MENDES. Gilmar. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 53. ed. São Paulo: Saraiva, 2005).

7 Orçamento. Verbas destinadas a instituição assistencial. – A previsão de despesa, em Lei Orçamentária, não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial. – Ação rescisória improcedente. (AR 929, Relator: Min. Rodrigues Alckmin, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/1976, RTJ VOL-00078-02 PP-0339).

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Humberto Melo Bosaipo

Conselheiro do TCE-MT Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso - 1982 Pós-graduado em Fundamentação Didático Metodológica da Formação Docente a Nível Superior pela UFMT Pós-graduando em Direito Constitucional pela Escola do Ministério Público